Генри Резник

Защитник 80-го уровня

Выводы и суждения автора носят частный характер, не направлены на характеристику отдельных лиц или групп лиц, объединенных по профессиональному или какому бы то ни было признаку, а также не содержат призывов к противоправным действиям.

© Г. М. Резник, 2020

© Оформление: ООО «Феникс», 2020

© В оформлении книги использованы иллюстрации по лицензии Shutterstock.com

Прыжки в высоту

Есть классическая история о знаменитом адвокате Плевако, защищавшем немолодого священника. Попа уличили в мздоимстве. Плевако был краток: «Господа! Тридцать лет этот человек отпускал нам грехи наши. Неужели мы не отпустим ему единственный грех?» Само собой, отпустили – и грех, и попа; вероятней всего, это апокриф, но про плохого адвоката такую байку не сложат. Наш нынешний случай примерно такой же: много лет (не будем уточнять, сколько именно, дабы не огорчать юбиляра) Генри Резник говорит хорошие слова о нас. В его случае, конечно, ни защита, ни призывы к снисхождению не нужны, оправдываться ему не в чем, но благодарственную речь от журналистов и писателей он заслужил.

Большинство адвокатов в мемуарах приводят забавные случаи, как и большинство настоящих ветеранов, рассказывая о войне, делают акцент на гротескно-комической ее стороне. И воспоминания Резника, которые включены в эту книгу, – главным образом об идиотских, иногда уродливых, но в общем прежде всего смешных эпизодах. Это потому, что он тоже ведет войну, и на этой войне случается ему одерживать почти невозможные победы. Как всякий истинный ветеран, о своем героизме он предпочитает умалчивать, потому что война его трудная, кровавая, жестокая. И эта книга получилась веселой, хотя повествует она о самых серьезных вещах.

Не зря говорится, что основа справедливого государства – независимый суд. Рыцарем этого суда, состязательности, презумпции невиновности всю жизнь выступает Резник. И книга его – набор бесценных, глубоко продуманных и тщательно подобранных аргументов в пользу сильной, независимой, интеллектуальной судебной власти, о которой в России приходится только мечтать. Но если не мечтать, то ведь и вообще ничего не будет!..

Важнейшую часть этой книги составляют теоретические и исторические работы Резника. Хвалить их смешно – у него среди наших юристов-теоретиков, пожалуй, самое громкое имя. Выскажусь о том, что знаю, потому что я не юрист: чрезвычайно привлекателен в этих текстах их мощный и точный слог. Говорят: болтлив, как адвокат. С того самого 1865 г., когда в России появился гласный и соревновательный суд, адвокатов стали изображать иронически, а то и сатирически: начало этой галерее положил модный болтун-адвокат в «Анне Карениной». Так вот: адвокатская болтовня – это совершенно не про Резника. У него все точно, ясно, информативно, едко и в лучших следовательских традициях увлекательно. Не забудем: он ведь по первой юридической специальности именно следователь, и его собственное расследование дела Бейлиса – эталон исторического детектива. Достаточно сказать, что он первый разобрался с истинной ролью Махалина и Караева в этом деле: кто в теме, тот поймет, а кто не в теме, пусть поверит на слово. Истинным манифестом российской либеральной мысли, многократно оклеветанной, а ныне так и просто оплеванной, я назвал бы его доклад в собрании Союза адвокатов 1989 г. Тут не только о суде присяжных и о миссии адвоката – тут и об Александре II, и о природе Петровских реформ, и о местном культе насильственных преобразований; тогда казалось, что Резник говорит очевидные вещи. А сегодня ясно, что неочевидные. Резник в 80 стал мудрей, чем в 50, – впрочем, поспособствовали тому не только научные знания, но и эпоха. В 1989 г. Резник был одним из многих, а сегодня стал одним из немногих: это и почетней, и трудней.

А зачем это все? – спросит иной скептик. Вот тут приведены полтора десятка безупречных адвокатских речей – и что, остановило это кого-то? Ведь закон – что дышло, и суд всегда шемякин, и сделают так, как им надо, – и вообще все, как сказано в бессмертной, увы, песне Юлия Кима:

Конечно, усилия тщетны,

И им не вдолбить ничего:

Предметы для них беспредметны,

А белое просто черно.

Судье заодно с прокурором

Плевать на детальный разбор —

Им лишь бы прикрыть разговором

Готовый уже приговор…

Серьезные, взрослые судьи,

Седины, морщины, семья…

Какие же это орудья?

То люди, как люди, как я.

И правда моя очевидна,

И белые нитки видать!

Ведь людям должно же быть стыдно

Таких же людей не понять!

Ой, правое русское слово,

Луч света в кромешной ночи!

И все будет вечно хреново,

И все же ты вечно звучи!

А зачем тогда, если вечно хреново?

Ответ на это дает еще одна, самая первая профессия Резника. Он прыгун в высоту, и весьма успешный. Волейболист, баскетболист, игрок волейбольной сборной Российской Федерации, но прежде всего прыгун. А зачем прыгать, если все равно приземлишься? А вот затем: ради рекорда, ради красоты полета, ради победы над притяжением, в конце концов. Временной – но победы. И вот эта книга – она и есть книга рекордов, установленных в прекрасной и бессмысленной борьбе; книга прыжков в высоту.

Дмитрий Быков[1]

Защитник восьмидесятого уровня

Что могу я написать в преддверии (оно же предисловие) слов и текстов нашего великого коллеги (а это можно утверждать без оглядки на обычную в таких ситуациях скромность героя)?! Чем могу я предвосхитить то удовольствие, которое вы, несомненно, испытаете, проследовав далее по страницам этой книги, они же – волны его памяти, но не только его, но и нашей с вами тоже? Могу написать немногое, потому что оно же и главное, а главного много быть не может.

Нам ведь в чем-то все-таки повезло: мы – его современники. И то, что суд – нет, не людской или там Высший (не путать с Верховным), а самый обычный, районно-федеральный – не так приветлив и внимателен к нам, простым труженикам защиты и представительства, отчасти компенсируется тем фактом, что он – среди нас. И я могу смело утверждать, что Генри Маркович Резник – достояние не только российской (в девичестве – советской) адвокатуры, но и всего российского общества.

Наиболее чувствительные могут утверждать, что и всего прогрессивного человечества, и не будут сильно неправы. Ей-богу, не будут. И после прочтения книги, может быть, их ряды даже пополнятся.

Юрий Пилипенко[2],

президент Федеральной палаты адвокатов РФ

Часть общая

Государство и право человеческим языком

Истина и справедливость в правосудии

Как вы, вероятно, поняли, за прожитый отрезок своей жизни я успел «наследить» во многих областях. Горжусь тем, что когда-то стал основателем волейбольной команды «Дорожник» в Алма-Ате, которая в 1967 г. стала чемпионом Советского Союза. Но уже без меня: в 1966 г. я уехал оттуда, поступив в аспирантуру. Наука меня увлекла, и я довольно долго проработал научным сотрудником в одном известном институте. А если человек «ушиблен» наукой, то чем бы он ни занимался в жизни, науку не оставит…

Чего люди вправе ожидать от правосудия, а чего оно заведомо не может дать? Вообще этот вопрос – производный от другого, более общего: как государству и обществу следует относиться к преступности? Казалось бы, все просто: преступность – зло, вор должен сидеть в тюрьме, убийца – тем более. Понятно, что преступников мы ругаем. Но это благодатная тема для демагогии и популизма. Послушайте любого кандидата во время предвыборной кампании: все обещают побороть коррупцию, снизить преступность и т. д. Создается впечатление, что они знают, как это сделать. Это один из вопросов, в котором «компетентны» все (другая тема, в которой «разбирается» каждый, – как воспитывать детей).

Обратите внимание на интересный парадокс. Человечество в последние столетия развивается бурно: меняются экономические формации, растут производительные силы, исчезают рабство, крепостничество, ликвидируются сословные привилегии, вводится главный принцип демократии и права – равенство всех перед законом и судом. Личность становится все свободнее, повышаются образовательный уровень и комфортность жизни. И в то же время преступность не только не снижается, она растет! Вообще, преступления совершались во все времена, и общество всегда реагировало одинаково: преступников старались изобличить и осудить. В древние времена в традиционном сельском обществе преступность не была массовым явлением. Конечно, совершались кражи, мошенничество, случались убийства, телесные повреждения, но это были редкие исключения, отдельные эксцессы. В современном мире ситуация иная. Преступность стала неотъемлемой частью урбанизированного общества, поскольку она – явление преимущественно городское. Преступность – социальный процесс, который продуцируется противоречиями в общественных переменах, изменениями в сферах труда, быта и досуга людей. Соответственно, меры, способные повлиять на глубинные причины преступности, лежат в экономической, социальной и культурной областях.

А с чем имеет дело правосудие? С отдельными преступлениями. В этом смысле для оперативных органов, следствия и суда ничего не меняется. Совершаются преступления, на них необходимо реагировать. Во все времена преступников ловили, изобличали, осуждали, приговоры приводили в исполнение. Поскольку человечество не отличалось особой гуманностью, преобладали весьма суровые наказания. И традиционно считалось, что чем страшнее возмездие, тем сильнее это должно воздействовать на людей и уменьшать преступность. Увы, история это не подтвердила. Более того, ужесточение наказаний приводило не к снижению общего уровня преступности, а к повышению.

Здесь уместно затронуть проблему смертной казни. До середины XIX в. смертная казнь была чрезвычайно распространена. Считалось, что люди должны устрашаться смерти, это безусловно будет их отрезвлять и отвращать от преступлений. Но, как выяснилось, страх – эмоция хоть и сильная, но недолговечная, люди обычно длительное время не руководствуются боязнью чего-либо. Кроме того, преступник чаще всего рассчитывает на то, что не будет изобличен. А в момент совершения насильственных преступлений (убийств прежде всего) человек находится во власти эмоций и о наказании не думает. В России на смертную казнь наложен мораторий, это было условием вхождения в Совет Европы. Но есть два крупных государства – одно авторитарное, другое демократическое, где смертная казнь применяется. В Китае уже много лет казнят коррупционеров, но их число почему-то не уменьшается. В частности, в 2010 г. там было казнено 1137 человек. В Соединенных Штатах Америки смертная казнь применяется, но не везде, каждый штат имеет на этот счет собственное законодательство. Так вот, статистика свидетельствует: в тех штатах, где смертная казнь не применяется, совершается либо меньше, либо столько же преступлений, что и в штатах, которые практикуют смертную казнь. Что я хочу в связи с этим сказать? Ни в коем случае нельзя ставить перед судопроизводством в целом и правосудием как его частью задачу снижения преступности напрямую. Необходим вдумчивый, взвешенный подход. Понятно, что следует выявлять преступников, доказывать их вину и осуждать – без этого обществу пришлось бы очень плохо. Но преступность – массовый процесс, она порождается глубинными причинами, и правоохранительным органам не дано их устранить. Известно, что на уровень преступности влияют социально-экономические, социокультурные, психологические, демографические факторы. Приведу пример. В конце 1950 – начале 1960-х гг. в Советском Союзе резко снизилась преступность. Это необоснованно было расценено как подтверждение утопической идеологической доктрины о постепенном отмирании преступности при социализме. Поэтому в 1961 г. была торжественно принята программа Коммунистической партии Советского Союза, где было сказано, что в СССР не должно быть места правонарушениям и преступлениям, и даже намечено за 20 лет, к 1980 г., вовсе искоренить преступность. Так повелела партия. У нас длительное время в стране господствовала иллюзорная коммунистическая идея построения идеального общества. Но вот незадача – вскоре после того, как Коммунистическая партия приказала преступности постепенно исчезать, она стала нагло расти. Почему это происходило? В войне 1941–1945 гг., завершившейся победой над нацизмом, выжили только трое из каждой сотни мужчин, ушедших на фронт. То есть мужское население страны практически было выкошено. Мужчины молодого возраста, с одной стороны, наиболее работоспособны и приносят большую пользу стране, с другой – отличаются наибольшей криминальной активностью. Вот почему в послевоенные годы преступность снизилась: просто некому было совершать преступления. Я оставляю в стороне всплеск рецидивной преступности в 1953–1954 гг., вызванный непродуманной амнистией закоренелых рецидивистов, воров в законе. В 1946–1947 гг., естественно, пошел бум рождаемости. Дети стали подрастать, входить в криминальный возраст, и, понятно, преступность увеличилась. Усилился процесс урбанизации – сельское население стало мигрировать в города, возросло количество городов-новостроек, обострялся жилищный кризис. Но глубинные причины наши руководители предпочитали не видеть. Поэтому стали предъявлять претензии правосудию: мы приняли решение, что преступность должна исчезнуть, а она растет – почему? Да потому, что либеральничаете, мало сажаете. И пошло взвинчивание уголовной репрессии, губительно отразившееся на динамике преступности, повлекшее рост рецидива.

Сегодня нам внушается ложное представление, что советская власть эффективно боролась с преступностью, а сама преступность была низкой. Это неправда. Преступность была всегда высокая. Правда, другая, ее характер определялся условиями жизни. Человек мог работать только на государство, а деньги практически не ценились. Все были уравнены в бедности. Достаточно вспомнить, что, до того как Хрущев провел строительство панельных пятиэтажек, 90 % населения страны жило в коммунальных квартирах. При этом преступность оставалась очень высокой, особенно быстро стала расти с 1968 г., и главное, начала ухудшаться ее структура. Решили, что эффективней всего с преступностью можно бороться посредством уголовной репрессии. В результате две трети осужденных приговаривались тогда к длительным срокам лишения свободы – не меньше трех лет. Почему-то даже считалось, что за меньший срок человек никак не успеет перевоспитаться и исправиться. Но в конечном счете выросла рецидивная и тяжкая преступность. Это пример последствий, наступающих при предании забвению достижений научной – в данном случае криминологической – мысли. Лишение свободы само по себе никого никогда не исправляло. Напротив, в тюрьмах и колониях преступники повышают свою «квалификацию». Не все, конечно, но тенденция именно такая. Безусловно, тяжкие преступники и воры-профессионалы должны сидеть в тюрьме. Но применять жесткие меры в ответ на преступления небольшой и средней тяжести ни в коем случае нельзя.

Криминологические исследования интенсивно велись в первые годы советской власти, но в 1930-х гг. были прекращены, а их достижения – аннулированы. Институт по изучению причин преступности воссоздали только в 1963 г., но статистика и другая информация, касающаяся преступности, засекречивались. У нас была наука «для служебного пользования», а объективные данные и выводы мы, криминологи, писали только в строго секретных отчетах для ЦК КПСС. Там мы могли резать правду-матку и обосновывать, например, что в будущем году преступность повысится, а через год – еще больше.

В общем, в нешироких научных трудах криминологи были «восстановлены в правах», и среди них – французский ученый Эмиль Дюркгейм, который определил: «Преступление – это нормальная реакция нормального человека на ненормальные условия». Это определение, конечно, нельзя распространить на всю преступность.

Но вот объективные данные. На протяжении 2006–2014 гг., то есть в течение восьми лет, мы наблюдали устойчивое снижение преступности в России. Заслугу в этом поспешили приписать себе органы милиции, следствия, суда – «стали лучше работать».

На самом деле причина была в другом: мы пожинали плоды потери рождаемости в 1990-е гг. Меньше подрастало молодежи, которая склонна к правонарушениям сильнее других возрастных групп, а среди пенсионеров ни в одной стране никогда не наблюдался всплеск преступности. Не так давно представители нашей славной полиции схватились за голову: «Какой ужас! Преступность среди несовершеннолетних выросла на 8 %!» Ну так посмотрите на демографическую статистику: несовершеннолетних, родившихся в нулевые годы, вообще стало больше, соответственно, возросло число совершаемых ими правонарушений. Сейчас мы вошли в затяжной экономический кризис, больше граждан оказалось за чертой бедности. Какие преступления стали совершаться чаще? Кражи. Причем такие, когда, как говорится, берут все, что плохо лежит: залезают в дачные дома, квартиры. Выросли ненасильственные грабежи: вырывают сумки, мобильники… Изменилась экономическая ситуация, и это тут же отразилось на характеристике преступности.

Извлекли ли мы уроки из того, что происходило в Советском Союзе начиная с 1960-х гг.? Да, и это радует. Есть разные теории преступности, каждая из них верна в каких-то своих частях, но ни одна не может дать исчерпывающее объяснение причин этого сложного многопланового явления. Преступность – материя, раскрашенная в разные тона. Есть общеуголовная преступность, есть так называемая беловоротничковая – в сфере управления. Семь видов преступлений составляют так называемую ядерную преступность: умышленные убийства, умышленные тяжкие телесные повреждения, изнасилования, кражи, грабежи, разбои, мошенничество. Эти преступления совершались во все времена и при всех режимах.

Криминологические исследования высвечивают личность современного преступника: 10 % – несовершеннолетние, 12 % – женщины, 50 % – люди, которые не имеют постоянного заработка, 25 % – рецидивисты, совершающие преступления повторно (причем этот показатель можно считать большим достижением, так как в советские времена рецидив достигал 35–40 %). А вот среди тех, кто отбыл наказание в виде лишения свободы, рецидив составляет 50 %.

За последнее десятилетие многое было сделано для того, чтобы предотвратить осуждение человека, особенно к лишению свободы. В Уголовном кодексе РФ есть нормы, которые освобождают от уголовной ответственности тех, кто совершил преступление небольшой или средней степени тяжести (за примирением с потерпевшим). Здесь была внесена важная корректива. Раньше считалось, что преступление против человека – это преступление против всего общества, государства, оно всегда должно караться, в обязательном порядке должно быть проведено полное расследование по делу, установлена истина. Но все-таки страдает от преступления против личности и имущественных преступлений не общество в целом, а конкретный человек – потерпевший. Социально полезнее, когда дело завершается примирением потерпевшего с виновным. Если примирились, вина заглажена, ущерб возмещен – дело прекращается. В России сейчас 23 % подобных дел (о нетяжких преступлениях) прекращаются за примирением виновного и потерпевшего. Еще одно основание для прекращения – деятельное раскаяние. Человек совершил преступление, но возместил вред, помог раскрыть преступление, полностью раскаялся в его совершении. В этом случае значительно полезнее предотвратить его осуждение и постановку «стигмы», которая закрепится на всю оставшуюся жизнь.

В переводе с греческого стигма – знак, клеймо, отметина.

В криминологии есть теория стигматизации, в последние годы она отчетливо подтверждается. Человек, который признается виновным в совершении преступления, получает судимость. Она может быть погашена, снята, но продолжает сопровождать человека всю дальнейшую жизнь, препятствуя, например, достойному трудоустройству. В частности, человек с судимостью (даже погашенной или снятой) не может поступить на работу в правоохранительные органы, на государственную службу. Возможны и другие неприятные последствия из-за предвзятого отношения общества.

Верховным судом РФ была предложена интересная инициатива, которую мы с Юрием Михайловичем Новолодским поддержали. Уголовное наказание – не единственная мера, существуют и другие меры уголовно-правового воздействия. Лицам, впервые совершившим преступление, назначается мера уголовно-правового воздействия, не связанная с лишением свободы (принудительные работы, штраф и проч.) и не считающаяся уголовным наказанием. В этом случае человек не получает судимость. Это чрезвычайно важно, потому что часто совершение преступления молодыми людьми впервые – не продукт антиобщественной установки, оно является случайностью, вызвано стечением неблагоприятных обстоятельств, легкомыслием либо групповым заражением, которое свойственно несовершеннолетним и молодежи.

Вообще уголовное право должно применяться тогда, когда с правонарушением не в состоянии справиться или неэффективно справляются другие отрасли права – гражданское и административное. Например, до недавнего времени любая драка (даже пара ударов), не нанесшая никакого вреда здоровью, могла повлечь осуждение по ст. 116 Уголовного кодекса РФ за побои. Очевидно, что такая репрессивность была чрезмерной. Поэтому в законодательство были внесены поправки: побои, если они совершены впервые и по бытовым, а не по хулиганским мотивам и не из политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти, декриминализированы и влекут не уголовную, а административную ответственность. Другой пример – угроза убийством. По формуле закона она наказуема, когда есть основания ее опасаться. Человек высказал угрозу, но очень трудно доказать, реальна ли она. Здесь велика доля субъективизма, и очень часто осуждаются люди, высказавшие угрозу в сердцах, в эмоциональном запале. Вот почему курс на разумную декриминализацию заслуживает всяческой поддержки.

Теперь обратимся к уголовному процессу. В настоящее время российское правосудие восприняло американскую модель, но непоследовательно. Американцы впервые столкнулись с массовой преступностью и сделали трезвые, прагматичные выводы для правосудия. Если не дифференцировать формы расследования и судебного разбирательства уголовных дел, все выглядит следующим образом: зафиксировали преступление, должны расследовать и постановить приговор. Но деяния существенно различаются между собой. Есть те, по которым возникает спор о виновности, то есть человек, привлеченный к уголовной ответственности, вину отрицает и хочет отстаивать свою невиновность. А есть деяния, когда человек признает себя виновным и с самого начала имеются доказательства преступления.

Цель правосудия, как говорил Шарль Монтескьё, – оградить невиновность. Где может быть это сделано, что доказано всем развитием судопроизводства? В суде присяжных. А теперь давайте представим, что по всем преступлениям решения принимает суд присяжных. Абсолютно нереально – существуют определенная пропускная способность судопроизводства, экономические резоны. Вряд ли возможно рассматривать судом присяжных миллион дел в год. И американцы как прагматики, руководствующиеся целесообразностью, придумали так называемую сделку с правосудием – если обвиняемый признает свою вину, ему положен дисконт. Обвинение заявляет: «Мы не будем предъявлять тебе обвинение в грабеже, применим норму о краже, и поэтому ты получишь срок заключения не пять лет, а три года». Но судебного разбирательства не будет. Такого рода сделки составляют 90 % уголовных дел, рассматриваемых в США. Европа также пошла по этому пути.

В России сделки проводятся несколько иначе, но это сейчас не суть важно. Человек сам распоряжается своей судьбой. Главное – надо быть уверенным, что он признает себя виновным добровольно, не под давлением. И конечно, есть доказательства, эту вину подтверждающие. В ряде регионов России уже до 70 % дел рассматриваются в особом порядке – когда спора о виновности нет и в суде доказательства не исследуются. Это правильное направление, но только часть американской модели. А другая часть? То есть 10–15 %, которые себя виновными не признают? (Примерно 20 % признают вину частично.) В Америке и Европе дела, в которых обвиняемые вину отрицают, рассматривают суды присяжных. Акцентирую: все дела такой категории! Если мы допустили сделки с правосудием, то нужно вводить суды присяжных по делам, в которых есть спор между сторонами обвинения и защиты. Но у нас ведь «особый путь», и получилось, что наши силовики одержали победу над защитой и исказили справедливость правосудия – в России изначально ограниченное число дел стало рассматриваться судами присяжных, а сейчас оно сведено к минимуму.

А ведь человеку, не признающему свою вину, реально оправдаться можно только в суде присяжных. В наших федеральных судах оправдывается меньше 0,67 % подсудимых, а в судах присяжных – от 15 до 22 %. обвинение человека, не признающего себя виновным, должно быть рассмотрено в процедуре судопроизводства, гарантирующей действительную состязательность и применение презумпции невиновности.

А сейчас, при отсутствии реальной возможности получить оправдательный приговор, среди тех, кто идет на сделку с правосудием, есть обвиняемые, которые сами себя оговаривают, хотя в действительности они невиновны. Без суда присяжных институт сделки недоработан и сопровождается повышенными издержками. В год примерно 100 тыс. обвиняемых полностью не признают себя в суде виновными. Меньше 1 % из них оправдывают. Если мы возьмем суды присяжных, где действует презумпция невиновности, то эта цифра – беру среднюю за последние годы – увеличится до 15 %. Получается, что ежегодно около 15 тыс. наших сограждан осуждаются без надежных доказательств их вины. Это, между прочим, составляет население небольшого городка.

Еще одна важная проблема – необоснованное разделение групповых дел. Например, из пяти человек, совершивших преступление, один сотрудничает со следствием, заключает сделку, его дело рассматривается в упрощенном порядке, не проводится никакого расследования, он приговаривается к «щадящему» наказанию. Тем самым искусственно создается так называемая преюдиция. То есть обстоятельства, которые установлены одним приговором, приобретают предустановленную силу при рассмотрении другого дела, в котором участвуют другие лица, вину отрицающие. На самом деле такая преюдиция нарушает право на защиту и презумпцию невиновности. Но на практике длительное время в этом направлении ничего не удавалось добиться.

Совсем недавно произошли важные подвижки.

В одной из своих статей я описал интересную ситуацию. Слушалось дело о бандитизме. Один преступник признал себя виновным, раскаялся и был осужден. Затем рассматривалось дело четырех его подельников. Свердловский областной суд в Екатеринбурге оправдал всех подсудимых, заявив, что бандитизма не было. Другой, еще более интересный, случай: из преступного сообщества, куда обвинение зачислило 14 человек, один признал вину, дал показания на подельников и был осужден. А областной суд оправдал остальных 13 человек, посчитав, что преступного сообщества не было.

Верховный суд РФ при рассмотрении этих двух приговоров (не могут оставаться в законной силе приговоры, противоречащие друг другу) отдал приоритет делам, которые были разрешены в общем порядке. А дальше совсем забавно. Осужденный написал в Верховный суд РФ: «Я признал свою вину и раскаялся. Но суд установил, что преступного сообщества не было. Я один не могу состоять в преступном сообществе, поэтому прошу меня реабилитировать». И его реабилитировали. В результате в 2015 г. было внесено изменение в ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса РФ: дела, рассмотренные в упрощенном порядке, никакой преюдиции не создают.

Правосудие может ошибаться. Более того, ошибки неизбежны. Реальная задача – контролировать преступность. Правосудие никоим образом не может ее ликвидировать, но в состоянии удерживать ее в определенных рамках, отправляя в места не столь отдаленные опасных преступников, предупреждая рецидив преступлений, сохраняя для общества случайно оступившихся. А напакостить правосудие действительно способно, когда репрессия взвинчена.

Разделение властей

Высшей ценностью, определяющей смысл и применение других норм закона, являются права человека. Одна из фундаментальных норм – провозглашенное нашей Конституцией разделение властей. Власть в Российской Федерации делится на три ветви, самостоятельные и независимые друг от друга: исполнительная, законодательная и судебная власти. При этом глава государства – президент – гарант прав и свобод человека. Для чего же нужно разделение властей и кто впервые предложил его?

Если обратиться к истории этого вопроса, то вспоминаются в первую очередь две великие фигуры: Жан-Жак Руссо и Шарль де Монтескьё. В основе всех религий лежит постулат: «Вся власть от Бога», а Руссо утверждал, что источником власти является народ, власть эта неделима и народ должен напрямую определять, какой жизнью следует жить в данной стране. Эта народная власть абсолютна и не должна ничем ограничиваться. Монтескьё полемизировал с Руссо и подверг сомнению необходимость существования любой верховной власти в стране. Никакой верховной власти не должно быть по той причине, что главное – свобода личности. Необходимо наличие определенной территории свободы, которую государство почитает и не вторгается в ее границы; судебная власть должна охранять свободу личности от государства и не позволять исполнительной власти зарываться. Именно эта теория разделения властей, приоритет прав человека и свободы личности, и была воспринята буржуазными революциями. На законодательном уровне такая конструкция разделения властей впервые была воплощена в американской Декларации независимости и французской Декларации прав человека и гражданина. И американцы, и французы, ведомые опьяняющим лозунгом «Свобода, равенство и братство!», пришли к выводу, что власть в принципе должна быть у граждан на подозрении и необходим такой баланс властей, при котором ни одна из них не могла бы пожирать другую. Это реалистичный взгляд на человеческую природу, не полагающий человека совершенством и средоточием всех добродетелей, а понимающий, что людям свойственны определенные качества, которые могут в какой-то степени расшатать их разумность. Как было сказано одним умным философом, который анализировал систему властей в Америке, американцы считают, что одни амбиции могут быть укрощены только другими амбициями.

Конституция РФ 1993 г. восприняла эту концепцию разделения властей. Она провозгласила наше государство правовым, демократическим и социальным. Правовым и социальным оно не является, но, по моей оценке, безусловно, демократическое. Демократия наша слабенькая, хиленькая, имеющая крен к авторитаризму, причем я бы здесь не упрекал никого из действующих персоналий, стоящих во главе страны. Конституция была принята с перекосом в сторону президентской власти. Это было сделано не случайно. Могло ли наше государство быть правовым, демократическим и социальным в 1993 г., когда буквально за два месяца до принятия Конституции Борису Николаевичу Ельцину пришлось приказать стрелять по зданию Верховного Совета, а немногим ранее, в 1991 г., рухнул тоталитарный советский режим, при котором, конечно, ни о каком разделении властей и речи не было, потому что тоталитарный режим характеризуется абсолютной властью государства? Все решалось на уровне высших партийных органов. Собственно говоря, была декорация демократии: Верховный Совет, ничего не решавший, правительство, которое самостоятельно не могло предпринимать абсолютно никаких действий, и суды, которые считать властью было бы чистой насмешкой.

Так вот, принцип разделения властей является фундаментом для выделения и существования самостоятельной судебной власти. Какие предпосылки для наличия независимой судебной власти вообще должны присутствовать и есть ли они у нас в стране? Есть. Первая предпосылка – сама организация государства как демократического и в таком виде, при котором права человека провозглашаются высшей ценностью. Права эти, что очень важно, признаются естественными, то есть данными человеку от рождения, а не дарованными ему государством. Это вовсе не означает, что они биологически запрограммированы, – просто человечество вступило в этап осмысления соотношения личности и любых коллективов, в которые она может входить. Таким образом, была очерчена территория свободы. Ее, конечно, нет в абсолютистских монархиях и тоталитарных государствах. Примеры удушения свободы в XX в. – советский тоталитаризм, нацистская Германия, диктаторские режимы, периодически возникающие в самых разных странах.

Второй предпосылкой является определенная организация судебной власти. Она должна быть автономна по отношению к другим властям, и это подкреплено определенными условиями ее функционирования. В частности, не должна, например, исполнительная или законодательная власть постоянно решать, как содержать судебную систему. То есть в бюджете выделяется строка на финансирование судебной власти и ни при каких обстоятельствах она не может изменяться. За это, между прочим, долго бились. Сейчас исполнительная власть в лице Министерства финансов не может сказать: «А вот, знаете, тут бюджет нам надо перекроить, и давайте мы урежем финансирование судов, потому что у нас есть, как мы считаем, какие-то более важные задачи». Такого быть не должно, и сегодня у нас сложилась ситуация, когда эта строка в бюджете неприкосновенна. Другой вопрос, что возникают колоссальные споры о том, какие деньги выделить с самого начала, но это проблема оценочная. «Где деньги, Зин?» – вот тот постоянный вопрос, который задает министр финансов, и задает правильно, но коли бюджет сверстан, то в отношении судебной системы он уже неуместен.

Следующий важный момент – формирование судебных кадров.

При советской власти отбор происходил следующим образом: на должность судьи рекомендовали партийные органы. Практически все советские судьи были членами партии. Кадровый отбор в 1990-е гг. производила у нас исполнительная власть, Министерство юстиции. Собственно говоря, это мы унаследовали от советского режима, и только в 1998 г. был образован Судебный департамент при Верховном суде РФ. Таким образом, кадры для судебной работы подбирают уже в рамках самой судебной системы – это действительно одно из условий независимости. Сейчас часто, думаю, из популистских соображений, высказывается мнение, что порядок формирования судейского корпуса у нас в конечном счете недемократичен и ставит судей в зависимость от исполнительной власти, так как судьи в федеральные суды не избираются. Мировые судьи избираются законодательными собраниями, региональными думами, а федеральные судьи назначаются президентом. Подобные заявления звучат от Коммунистической партии, от Либерально-демократической партии… Однако выборность – это не тот способ формирования судейского корпуса, потому что судебная власть должна быть независима не только от государства, но и в широком плане – от общества. Когда судья избирается на определенный срок, он думает только о том, как бы ему переизбраться на следующий. Поэтому ясно, что его психология подвержена некоторой оглядке на общественное мнение. Нет, гарантии независимости судей должны быть совершенно другими. После сдачи претендентом на судебную должность экзаменов специальной комиссии и прохождения через квалификационные коллегии судей президент назначает судью на должность. А гарантией независимости судей является их несменяемость. Правоведы, к числу коих принадлежу и я, считали, что ненормально, когда у нас федеральные судьи назначались первоначально на три года. Д.А. Медведев[3] согласился с тем, что это надо изменить, потому что в течение первых трех лет исполнительная власть через председателей судов формирует у федеральных судей репрессивную, обвинительную психологию. С учетом их качественного подбора она и так у них сформирована, поскольку, к великому сожалению, судейский аппарат себя воспроизводит. Судьи рекрутируются главным образом из помощников судей, из секретарей судебных заседаний, в последнее время усиливается приток из правоохранительных органов (следователи, прокуроры, сотрудники ФСБ и МВД, налоговики). Адвокатов в судьи не берут. Это огромная проблема. Говорят об излишней репрессивности нашего уголовного суда и о том, что на него оказывается давление, особенно по делам, имеющим политическую мотивацию, когда власть заинтересована в вынесении обвинительного приговора. Такое давление по ряду дел есть, но психология наших судей такова, что на них и давить не надо. Когда в судьи идет бывший прокурор или следователь, у него изначально имеется некая репрессивная, обвинительная установка, он с ней приходит. Около 80 % судейского корпуса на Западе формируется из адвокатов и частных юристов. Здесь, как говорится, статусная характеристика. Безусловно, у юристов, которые работают с людьми и задача которых – помочь им реализовать свои частные права и интересы, изначально несколько иные представления о справедливом правосудии, чем у тех, кому законом предписано осуществлять уголовное преследование, обвинять и т. д. Вот две предпосылки независимой судебной власти, и они существуют в нашей стране. Просто судейский корпус должен наполняться другими людьми.

И третье. Судьи применяют действующие законы. И в тоталитарных государствах принимаются законы и имеются судьи, их применяющие. Можно ли говорить в этом случае о наличии судебной власти? Ни в коей мере, потому что законы могут быть разными. Когда мы учились, право определялось по «Коммунистическому манифесту», хотя К. Маркс и Ф. Энгельс не претендовали на то, чтобы давать в этой агитке формулировку права. Считая, что должна произойти социалистическая революция, а осуществить ее должен пролетариат, основоположники бросали от его имени в лицо буржуазии: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». Но эта фраза очень понравилась большевикам. По этой формуле и жили: право – воля господствующего класса, возведенная в закон.

И все? Значит, право – это воля стоящих у власти субъектов, ничем не ограниченная, и они могут туда записать что ни попадя и это будет признаваться правом? Все мы, как в песне А. Галича, «от сих до сих, от сих до сих» зубрили Маркса, препарированного большевиками. А на самом деле есть Маркс до «Капитала», Маркс – автор экономических рукописей, Маркс – блистательный журналист «Новой Рейнской газеты» и Маркс, который стал строить законченную систему в «Капитале» и неизбежно скатываться к догматизму. У Маркса «докапитальского» есть чудесное выражение: «законодательство произвола», то есть Маркс указывал на то, что сам законодатель может хулиганить и принимать законы, являющиеся не правом, а произволом.

Как-то это забывают, а ведь известно, что советская власть сильно «хулиганила» в законодательстве, например, карая за сбор колосков с убранного уже колхозного поля, самовольную пристройку к дачному домику, валютные операции, за антисоветскую агитацию и пропаганду…   Да и в любых тоталитарных государствах принимаются такие «хулиганские» законы. При А. Гитлере все лица неарийской расы признавались недочеловеками, это было закреплено в Нюрнбергских расовых законах.

Суд по определению обязан применять те законы, которые действуют в стране. Если суды прибегают к законам в соответствии с их содержанием, то какие же претензии можно к ним предъявлять? Особенно яркий пример: в 1930-е гг. у нас был принят закон, который карал так называемых «парикмахеров». Когда в деревнях провели коллективизацию, да в такой форме, что погибли миллионы людей, и было объявлено, что «все вокруг колхозное, все вокруг мое», то есть ничье, голодающие крестьяне выходили на уже убранные поля (машины не могли убрать урожай до конца, что-то оставалось), состригали колоски, собирали осыпавшееся зерно; их называли «парикмахерами». Был принят закон, по которому эти действия расценивались как хищение социалистического имущества, за это полагался расстрел. А субъектом этого преступления могли быть граждане с 12 лет, то есть детям могли назначаться смертные приговоры.

В связи с этим возникает вопрос: имеет ли характеристика законов какое-то отношение к судебной власти? Она же должна ограждать территорию свободы личности. Как быть? Здесь очень важна предпосылка, которая у нас ныне имеется. Сейчас, применяя закон, судья должен оценивать его с точки зрения соответствия Конституции РФ. В ст. 15 Конституции записано, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Эти международно-правовые принципы и нормы сформулированы в Декларации прав человека, целом ряде международных документов, под которыми стоит подпись в том числе России (в частности Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод»). У нас, в отличие от той ситуации, которая была при советской власти, есть конституционализм, создан Конституционный суд, он и разрешает вопрос о конституционности закона с позиции этих общепризнанных норм и принципов уголовного права. Например, Пленум Верховного суда РФ еще в 1995 г. прямо предписал, что, если есть расхождение между федеральным законом и Конституцией, Конституция подлежит непосредственному применению как акт прямого действия. Поэтому наши судьи обязаны оценивать федеральные законы, которые они применяют, с точки зрения их правового характера. И если у судей нет сомнений, что закон неконституционный, они обязаны применять Конституцию напрямую, а если у них есть сомнения в конституционности закона, они должны приостановить рассмотрение дела и обратиться в Конституционный суд, чтобы тот разъяснил, является та или иная норма правовой либо неправовой. Таким образом, все предпосылки для существования у нас независимой судебной власти имеются.

Но есть ли у нас независимая судебная власть? На этот вопрос я отвечаю отрицательно. У нас есть суды, выполняющие те функции, которые, в общем, им предписаны: рассматривают дела, разрешают юридические споры. Но совокупность судов – не синоним независимой судебной власти. Вот только один пример.

В Европейском суде по правам человека рассматривают жалобы на нарушение Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод». Очень много жалоб из России. Когда говорят, что больше всех жалуются из России, здесь возможно искажение, потому что страна наша, несмотря на то что она так «похудела» в 1991 г., по количеству населения немногим уступает всей Европе. Статистические показатели должны быть сопоставимы: понятно, что из страны с населением 140 млн будет приходить жалоб больше, чем из той, где проживает 10 млн. Поэтому, если взять коэффициенты на единицу населения, по числу жалоб в Европейский суд Россия не будет на первом месте. Но жалоб много, и большей частью, как и из других стран, жалобы приняты к рассмотрению, а многие из них не принимаются к рассмотрению по формальным основаниям: нарушение сроков подачи, неподведомственность Европейскому суду и т. п. Из жалоб наших граждан, принятых к рассмотрению, по которым констатируется нарушение прав человека, половина – на неисполнение решений судов. Половина жалоб! Причем обращаются в основном обездоленные: пенсионеры, инвалиды, безработные. И, кстати сказать, суды, констатирующие нарушение их прав, и взыскивают-то суммы, не достигающие даже 10 тыс. евро, – Европейский суд предписывает компенсировать в качестве морального вреда в среднем порядка 4–6 тыс. евро. На всех уровнях чиновники не исполняют судебные решения. О каком правовом государстве и уважаемой судебной власти можно говорить? Когда я общаюсь с зарубежными коллегами и называю эти цифры, они не понимают: «Как? Решение суда не исполнено вообще?» Если какой-нибудь районный суд в Америке вынесет решение о том, чтобы допросить президента страны в качестве свидетеля, президент оставит все свои дела, может созвониться, попросить перенести допрос на день, два, три, но в суд этот явится непременно. Вспомним, что происходило у нас. По известному делу М. Ходорковского в качестве свидетелей в суд явились не все вызванные туда высокопоставленные чиновники, а в вызове некоторых важных свидетелей было неосновательно отказано, включая Владимира Владимировича Путина[4].

Не могу не вспомнить: в 1996 г. я защищал журналиста Вадима Поэгли, обвинявшегося в оскорблении министра обороны Павла Сергеевича Грачёва. Грачёва надо было допросить в суде – он ведь потерпевший. А министр не идет, и я заявляю одно за другим несколько ходатайств о его приводе. Четвертое ходатайство районный судья удовлетворяет, постановляет: подвергнуть приводу министра обороны. Тогда это была сенсация: как это – министра в суд?.. Президент Б.Н. Ельцин все-таки посоветовал Павлу Сергеевичу явиться в суд.

Пора привыкнуть к тому, что явка любого человека по вызову суда – норма для правового цивилизованного государства. Авторитет суда незыблем, и никому в голову не должно приходить, что его решения можно не исполнять.

Как можно оценить функционирование нашей судебной системы? Оставим в стороне политические завывания о том, что в нашей стране вообще нет правосудия и существует абсолютный произвол, – я правовед и должен быть профессионалом. В стране каждый год рассматривается 14 млн гражданских дел и 1 млн уголовных. Что же, все эти дела или их большинство рассматриваются необъективно? Большинство этих дел представляет собой гражданские споры о праве собственности, наследования, признании юридических фактов, разделе имущества, семейные дела, и, конечно, в основном они разрешаются вполне удовлетворительно. Но есть дела, в которых имеется интерес исполнительной власти, высшей или региональной, или дела, по которым проходят большие деньги. Вот они-то и разрешаются неправедно. Доля таких дел в общей массе невелика. Но именно на их основе формируется общественное мнение о состоянии нашего правосудия.

За функционированием судебной системы должен осуществляться гражданский контроль, но с учетом принципа независимости судей в специфических формах. Например, в квалификационные коллегии судей, которые рассматривают вопрос о назначении судей и жалобы на них, в 2001 г. были введены представители общественности. Их участие в работе коллегий должно служить препятствием для превращения судейского корпуса в закрытую касту. Но обнаружилось, что никакой самостоятельности эти общественники при работе коллегий не проявляли. В частности, в Волгограде был отвратительный случай, когда квалификационная коллегия лишила полномочий судью, отказавшуюся выполнять едва ли не преступные указания председателя суда. Председатель требовал, чтобы судьи согласовывали с ним до рассмотрения дел свои приговоры, чтобы они приходили и докладывали ему о ходе судебных процессов. Судья, женщина с двумя несовершеннолетними детьми, отказалась выполнить указание председателя суда. Коллегия по представлению председателя прекратила ее полномочия. И ни один общественник не подал голоса против откровенного произвола. Верховный суд РФ ее восстановил. Возникает вопрос: а общественники-то эти кто? Оказалось, что они никакие не общественники, а бывшие ветераны юстиции и юристы коммерческих организаций. Могут ли эти люди, одни с установками, которые были сформированы Бог знает когда, может быть, еще при Сталине, а другие – юристы коммерческих организаций, противостоять диктату председателя суда? Вопрос, как сами понимаете, риторический.

Мы постоянно сталкиваемся с тем, что есть закон, а есть жизнь, правоприменение, и они постоянно вступают в конфликт. Значит, мало принять закон – надо обеспечить его правильное применение. Копья ломаются по поводу форм организации нашего правосудия.

В частности, речь идет о суде присяжных. С чем мы сталкиваемся? В профессиональных судах у нас оправдывают меньше 1 % подсудимых, в судах присяжных – до 20 %. В чем же дело? Присяжные – простые люди, как их пренебрежительно называли, «люди улицы», – в этом их преимущество, они как-то очень «тупо» подходят к рассмотрению, руководствуются презумпцией невиновности. Презумпция невиновности гласит: если вина не доказана, то все сомнения должны быть истолкованы в пользу стороны защиты. Презумпция невиновности и ее применение на практике представляют колоссальную проблему. Суд должен отвечать на вопросы, совершено ли преступление, если да, то кто его совершил. Судьи – не очевидцы прошлых событий и тем более не соучастники преступления; и все устанавливается на основе доказательств, тех следов, которые преступление оставило в объективной действительности и главным образом в сознании людей. 95 % доказательств в уголовных делах – это показания свидетелей. Все дела можно разделить на три категории.

Первая категория: виновность обвиняемого в совершении преступления надежно подтверждена серьезными доказательствами – не противоречивыми, весомыми. Вторая категория: положительно доказана невиновность данного человека в совершении преступления. Было бы очень здорово, если бы дела делились на черные и белые. Но, как сказал один мудрый юрист в далеком XIX в., «беда-то в том, что большинство дел – “серые”». Уберу «большинство» и скажу: значительная часть дел – «серые». Они составляют третью категорию. Для того чтобы склониться в ту или иную сторону, нужно производить тщательную оценку противоречащих друг другу доказательств. Когда суд приступает к разрешению дел, он не знает ничего, и стороны состязаются в процессе обвинения и защиты. Судебный процесс как раз направлен на то, чтобы устранить сомнения, которые изначально, безусловно, у беспристрастного судьи присутствуют. Но далеко не всегда это удается полностью сделать. Как быть, когда опять проклятые сомнения, когда сделали все: тщательнейшим образом провели расследование, обе стороны – и обвинение, и защита – профессионалы, но, тем не менее, имеются данные, свидетельствующие, что этот человек, может быть, и совершил преступление, но достоверно об этом судить нельзя. Что делать? Человечество додумалось до презумпции невиновности. Это произошло, в сущности, не так давно. Зададимся таким вопросом: исследователь, ученый хочет установить какой-то факт. Он проводит испытания, эксперименты и получает какие-то данные, свидетельствующие, что, может быть, этот факт существует, но нельзя утверждать, что он действительно установлен. Как же поступит исследователь? Опубликует статью, в которой укажет, что получены данные о том, что, возможно, эта закономерность, этот факт имеет место? А как поступать судье?

Средневековые юристы, глоссаторы поклонялись истине, и по результатам проведенного расследования выносились три вердикта: «виновен», «невиновен», «оставлен в подозрении». С точки зрения следования истине – не подкопаешься, в этом действительно что-то есть. Судья выяснил, скажем, что неделю назад этот человек угрожал убитому, его видели поблизости, на одежде присутствуют следы крови, имеется след большой обуви, у подозреваемого размер ноги тоже немаленький, однако полной уверенности в том, что он виноват, нет – оставим-ка мы его в подозрении.

В Средние века многие тысячи людей до конца жизни ходили с клеймом «неразоблаченного преступника», а потом догадались, что отрицательные факты, в отличие от положительных, очень редко могут быть положительно доказаны. Можно доказать, что человек совершил убийство. Но давайте перевернем и скажем так: «В отношении тебя есть данные, что ты мог совершить это убийство. А ну-ка, дружок, докажи, что ты не убивал». Это сделать невозможно, за исключением алиби. Но алиби удается доказать очень редко. Куда же отнести эту категорию «серых» дел? Наши профессиональные судьи выносят обвинительный приговор с недостаточными доказательствами, потому что следуют принципу: лучше мы осудим невиновного, но исключим оправдание виновного, потому что установки у них, как говорилось выше, обвинительные. А присяжные руководствуются презумпцией невиновности: не доказано – значит, нужно выносить оправдательный приговор. Да, вполне возможно, что среди лиц, оправданных по презумпции невиновности, когда недоказанная виновность приравнивается к доказанной невиновности, могут быть действительно совершившие преступление. Но, как поняли еще древние, лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного невиновного. Поэтому суд присяжных – единственный у нас уголовный суд, где человек, отрицающий свою вину, имеет реальные шансы оправдаться. В профессиональных судах такие шансы практически сведены к нулю.

Еще один момент. Суды присяжных способны выносить оправдательные вердикты и признавать невиновность при полной доказанности вины лица перед законом. Это многим, в том числе юристам, совершенно непонятно: «Как же так? Ну доказано: совершил преступление, вменяем, больше того, осознавал то, что делал. Преступник! Как они могут его оправдывать?»

А дело в том, что виновность в суде присяжных – это вовсе не вина уголовно-правовая перед уголовным законом для профессионального судьи. Есть категория дел, по которым нельзя рационально обосновать, надо осудить человека или оправдать его. Пример – дело Веры Засулич. Другой пример – из кинофильма «Берегись автомобиля». Главный герой Юрий Деточкин, страховой агент, который сам проводит свое частное расследование, выясняет, что неразоблаченные мздоимцы, расхитители, взяточники имеют машины – предел мечтаний в то время: «Волгу». Он угоняет эти машины, продает их и все деньги перечисляет в детские дома, ни копейки себе не берет. По закону он преступник. И вот на суде свидетелем выступает его друг, следователь, и обращается к судье: «Товарищ судья, Деточкин виноват, но он… не виноват».

Десять лет назад в Ивановском суде рассматривалось дело: женщина убила своего мужа, убила предумышленно. Выяснилось, что на протяжении многих лет этот изверг издевался над ней, над детьми, избивал ее, отнимал все деньги, выгонял детей на мороз. Она стучалась во все государственные двери: ФСБ, МВД, прокуратура – никто не хотел ее слушать. И вот, когда в очередной раз она вымыла комнату, приготовила ужин, села с детьми делать уроки, а он явился пьяный, избил ее, разогнал детей, смахнул кастрюлю с борщом на пол и в грязных сапогах завалился на постель, она его убила. И, положительно ответив на вопросы: да, убийство доказано, да, она его совершила, суд присяжных оправдал ее, признав невиновной. Потому что виновность в суде присяжных – это не то, что вина в профессиональном суде. Когда присяжные признают человека виновным, они его как бы морально «виноватят», они выскажут ему упрек как носителю злой воли, но как судьи совести оправдают совершивших преступление под гнетом невыносимых обстоятельств, преодолеть которые они не могли. Поэтому, когда захотели сузить подсудность судов присяжных, Общественная палата делала все, чтобы этому воспрепятствовать. Нас не послушали. Из подсудности суда присяжных изъяты дела не только о терроризме, но и обо всех государственных преступлениях: шпионаже, государственной измене, разглашении государственной тайны. Государство решило себя обезопасить от суда общества.

А суд присяжных как раз является тем специфическим общественным контролером, который, являясь реально независимым от государственной власти, помогает справедливо разрешать дела.

Уголовная политика в России

Борьба законодателя с правоприменителями

Уголовная политика – это деятельность государства и его органов по противостоянию преступности. Очень важно здесь выбирать слова, потому что они в значительной степени уже обозначают цели, которые ставятся перед политикой государства и его органов в отношении преступности. Уголовная политика имеет несколько составляющих. Собственно уголовно-правовая политика – это отслеживание тех деяний, которые представляются общественно опасными, посягают на интересы личности, общества, государства; эти деяния определенным образом формулируются, описываются, включаются в Уголовный кодекс, за них прописываются определенные наказания и т. д. Но есть еще такие составляющие, как уголовно-процессуальная политика, потому что существует определенная процедура привлечения к ответственности лиц, которые совершили преступления. А есть уголовно-розыскная политика – это раскрытие преступлений, выявление лиц, которые впоследствии становятся подозреваемыми и обвиняемыми. Можно, наверное, еще назвать уголовно-исполнительную политику, поскольку, после того как люди осуждаются за совершение преступлений, они препровождаются в места не столь отдаленные либо отбывают наказания, не связанные с лишением свободы. Также допустимо выделить уголовно-предупредительную, профилактическую политику.

Можно с уверенностью констатировать: уголовная политика есть, потому что есть преступность. В чем состоит преступность? Ответ на этот вопрос, казалось бы, прост: она состоит из преступлений. Действительно, то тут, то там совершаются разные отдельные преступные действия против личности, общественной безопасности, государственного управления: убийства, тяжкие телесные повреждения, кражи, грабежи, разбои, хулиганство, взятки и т. д. Их совершают конкретные люди, и из этого вроде понятно, что такое преступность. Преступность – это совокупность всех преступлений, которые совершаются за определенное количество времени на данной территории.

Как вы думаете, я правильно рассуждаю?

Нет, неправильно. Я задам вопрос: если преступность состоит из преступлений, то из каких – из тех, которые уже совершены, или из тех, которые еще не совершены, но обязательно будут совершены? Мы же прогнозируем преступность. Должен сказать, не столь давно выяснилось, что преступность не сводится к индивидуальным поведенческим актам, а представляет собой социальное явление, процесс. Насколько я помню, 9 февраля 1842 г. на заседании Бельгийской Королевской академии наук, литературы и изящных искусств выступил знаменитый в то время математик и астроном Адольф Жак Кетле, и его выступление было сродни эффекту разорвавшейся бомбы. Кетле сказал: «Мы можем рассчитать заранее, сколько человек обагрят руки в крови ближних своих, сколько станут мошенниками, сколько – отравителями. Здесь перед нами бюджет, который уплачивается с ужасающей регулярностью, это бюджет виселиц, рудников и тюрем». То есть Кетле, который подверг статистическому анализу динамику преступности, тогда фактически дал понять, что преступность – порождение общества.

Для того чтобы прогнозировать преступность, вовсе не нужно исследовать преступную волю конкретных людей, лезть в их души; достаточно взять определенные параметры развития общества: например, процесс урбанизации, миграцию, демографию, состояние экономики. Кетле в свое время анализировал такие страны, как Бельгия, Голландия, Англия, они прошли страшный период первоначального накопления, и ситуация в них была достаточно стабильной. Кетле эту ситуацию отразил и сказал, что цифры преступности носят стабильный характер. Затем к концу XIX в. ситуация стала меняться. Обострялись социальные проблемы, выросла преступность, и уже другой ученый, криминолог Энрико Ферри, сформулировал интересный закон – закон предельного насыщения общества преступностью. Имелась в виду, конечно, общеуголовная преступность. То есть, когда преступность достигает определенного уровня, она дальше расти не может.

Вспомню еще одно имя – выдающегося французского социолога Эмиля Дюркгейма. Он ввел в науку понятие «аномия», точнее оно переводится как «безнормность». Дюркгейм сформулировал то, что имеет отношение и к нашим дням: когда происходит резкое изменение общественно-экономического уклада, политического режима, когда сильно изменяются установки и предпочтения людей, исчезают старые ценности, дотоле признаваемые и почитаемые большинством граждан, а новые еще не наработаны, – это и есть период аномии, преступность начинает расти. Вообще-то это было известно и ранее, например, у китайцев есть присловье: «Чтобы ты жил в эпоху перемен» – это абсолютное проклятье. В России, как говорится, свои заморочки, и наш великий поэт писал: «Блажен, кто посетил сей мир в его минуты роковые! Его призвали всеблагие как собеседника на пир». Но суть была такая: общественные перемены влекут изменения в динамике и структуре преступности. Дюркгейм сформулировал очень интересное положение «О норме преступности» и выдвинул утверждения, которые категорически отвергались у нас в советские времена. Он сказал так: «Существует норма преступности, если преступность выходит за эти рамки, растет – это плохо, но если она падает ниже определенного уровня – нам не с чем себя поздравить». Это было совершенно удивительно: как так?

Собственно говоря, наверное, хорошо, когда преступность снижается, снижается… И здесь мы выходим вот на что: какие цели уголовной политики могут быть сформулированы государством? Не впадая в иллюзии, в неадекватные представления о реальности. Я об этом говорю не случайно. На протяжении 70 лет на территории, где мы сейчас проживаем, господствовала коммунистическая утопия, она властвовала. Тогда в обиход была пущена фраза: «Нет таких крепостей, которые не могут взять большевики», и сформулированы абсолютно утопические цели, которые должны быть поставлены перед уголовной политикой. Перечитайте работу «Государство и революция» Владимира Ильича Ленина, это был человек очень мощного ума и выдающийся политик, но в то же время он был фанатиком, утопистом. В этой книге Ленин написал, что в связи с построением социализма, который переходит во вторую свою стадию – коммунизм, преступность будет вырождаться, исчезать, она пропадет как массовое социальное явление, как социальный процесс. И представьте себе, в 1961 г. была принята программа Коммунистической партии Советского Союза – не просто правящей партии, а единственной – тогда царил тоталитарный режим, то есть режим, при котором экономическая, политическая и социальная власть сосредоточена в одних руках. Ну, а КПСС считалась ядром советской системы.

Итак, в программе КПСС было записано (у меня это просто отчеканилось, так как в 1961 г. я уже давно был совершеннолетним): «В обществе, строящем коммунизм, не должно быть правонарушений и преступности» – буквально слово в слово, буква в букву. И даже был отмерен срок: через 20 лет должен наступить полный «-изм», и преступности не должно быть вообще. Что подвигло руководство страны к стремлению достичь этой совершенно заоблачной цели? После жутких послевоенных лет преступность второй половины 1950-х гг. закономерно стала снижаться. Но как только программу КПСС приняли и партия сказала преступности: «Да исчезай ты поскорее», она директивным воздействиям подчиняться отказалась. Помните, я вам сказал о социальном процессе? Это очень мощные социоэкономические, социокультурные факторы, которые продуцируют преступность на уровнях и не подчиняются начальственным командам.

И вот цель поставлена, а преступность не желает повиноваться велениям партии, растет, и наши правоохранительные органы начинают пинать за это. А кого еще пинать? МВД, следствие, прокуратуру, суды. Упреки какие? Плохо работаете. Это породило массовое сокрытие преступлений от учета. Понятно, что начальник отдела милиции хочет работать не плохо, а хорошо, но преступность на вверенной территории растет, хотя в программе партии записано, что она должна сокращаться. И вот примерно в 1960-е гг. зародилось то, что мы расхлебываем до сего времени. Сокрытие преступлений от учета, искусственное снижение показателей совершаемых преступлений и столь же искусственное поднятие их раскрываемости. Эта утопическая цель, которая была поставлена перед уголовной юстицией, породила еще одну страшную тенденцию – взвинчивание уголовной репрессии. Потому что в мозгах «стражников-наставников», стареющих, маразмирующих членов ЦК были какие представления? Невежественные. Мы строим коммунизм, но есть очень плохие люди, которые совершают преступления, значит, наказание недостаточно суровое, и пошло-поехало постоянное взвинчивание уголовной репрессии.

У нас смертная казнь стала превращаться в распространенную и постоянно применяемую меру наказания. Если до 1961 г. она применялась только за умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, а за убийство смертную казнь то устанавливали, то убирали, то потом ее стали вводить за изнасилование при отягчающих обстоятельствах, за хищение в особо крупных размерах, за квалифицированные взятки, за совершение валютных операций (тогда это было страшное дело – хождение долларов, за такое расстреливали). И последняя иллюстрация абсолютного идиотизма той уголовной политики относится к 1966 г. Есть такое правонарушение, как хулиганство. Существуют действительно обоснованные сомнения в том, что оно должно составлять самостоятельное правонарушение, скорее всего, это мотивы, по которым совершаются самые разные деяния, может быть, против личности, против собственности. В общем, у нас довольно хулиганистая страна. И существовал такой слой выпивох, которые периодически устраивали драки, поколачивали жен. Это потом у нас произошла феминизация преступности, и в 1970-е гг. уже жены стали поколачивать мужей. Вот такие люди, совершавшие мелкие хулиганства, подвергались административному аресту.

Но наверху решили так: хулиганство – питательная среда для тяжких преступлений, и в 1966 г. вдвое была увеличена судимость за хулиганство. Людей, откровенно говоря, достаточно безобидных, никого не грабивших, не калечивших, не убивавших, отправили в места лишения свободы и решили, что преступности нанесли чувствительный удар. 1967 г. был годом некоторого снижения преступности, а с 1968 г. она стала непрерывно расти, причем начала возрастать тяжкая преступность, потому что бытовые и уличные хулиганы, побывав в местах лишения свободы, не исправились, а, наоборот, повысили свою «квалификацию».

Для чего я вам все это рассказываю? Для того чтобы вы поняли, как важно, чтобы государство формулировало действительно реалистические цели в уголовной политике. Немодный нынче Маркс был блестящим публицистом, особенно когда работал в газете. Он писал, что «со времен Каина мир никогда не удавалось ни исправить, ни устрашить наказанием». Хлестко и с первого раза, наверное, правдиво. Как ни наказывай, а преступность не исчезает. Но это односторонний афоризм: представьте, если мы ликвидируем Уголовный кодекс и все правоохранительные органы, – думаю, многие из нас просто не дойдут до дома.

Здравая, реалистическая цель уголовной политики может быть сформулирована как контроль преступности. Главное – не дать преступности выйти за рамки, очень трудно ее высчитать, но тем не менее норма для этого существует.

Приведу еще один пример подтверждения правоты Дюркгейма. У нас была выявлена криминологическая закономерность территориального распределения преступности. Территориально преступность выше в городе, чем в селе. Она выше в новых городах, чем в стабильных, имеющих довольно долгую историю. Преступность возрастает в городах-новостройках на первом этапе строительства, потому что приезжают мигранты, наблюдается разрыв между производственными и жилищными условиями, негде проводить досуг и т. д. Мы с группой исследователей приехали в один из городов изучать уровень преступности – по всем показателям преступность должна быть высокой, а она снизилась. Какая первая гипотеза? Я говорил вам о том, что делают люди в форме, которые хотят хорошо работать. Укрывают! Правильно, первая гипотеза – укрывают, и мы тоже так подумали. Но нет. Преступность снизилась реально. А знаете почему? На каком-то этапе город оказался терроризирован преступностью, и поэтому после 19 ч. он вымирал, на улицах нельзя было встретить ни одного человека. Днем квартиры пустыми не оставались, люди на работу не шли, кто-то всегда находился дома. Что, значит, произошло с квартирными кражами? Правильно, их не стало.

Вот иллюстрация мудрости Дюркгейма – преступность снизилась, но и жизни никакой. И в этом плане еще одна закономерность. Дело в том, что вообще в разных государствах по-разному можно использовать средства для борьбы с преступностью. Есть одна закономерность: преступность ниже в государствах тоталитарных при диктаторских режимах, их не связывают ни демократические, ни правовые нормы. Так было в Советском Союзе, в Китае, в фашистской Италии в течение определенного времени, потому что государство ничем не стеснено в борьбе с преступностью. Что такое тоталитарное государство? Это когда человек постоянно под контролем, когда могут проводиться повальные обыски, тотально прослушиваются телефонные разговоры, человек на досуге не может распорядиться своим временем, потому что он принудительно вовлекается в разные общественные организации. Если он не приходит, предположим, к такому-то часу на партполитпросвещение, то это отражается на его работе. Опять же преступность снижается, но и жизни никакой.

Попытаюсь объяснить, чтобы вы понимали, какие закономерности и ограничения здесь существуют. Мы в 1996 г. вступили в Совет Европы, и он стал нам пенять за то, что мы нарушаем международные правовые стандарты. В частности, у нас абсолютно бесчеловечные, близкие к пыточным условия содержания в следственных тюрьмах. И наши граждане, которые привлекались к ответственности, стали постоянно выигрывать дела против Российской Федерации в Европейском суде по правам человека.

В западных странах действуют определенные международные стандарты и правила содержания заключенных. Напомню эти стандарты: должно быть не меньше четырех метров на человека, два часа обязательных занятий физической культурой, то есть возможность посещать спортзал, определенный уровень медицинской помощи и питание должны быть соответствующие. Вдруг обнаружили, что российские тюрьмы буквально перенаселены, и наш парламент действительно озаботился тем, что нам постоянно указывают на нецивилизованность. Если мы все-таки вошли в список правовых государств, то должны соответствовать этим требованиям, соблюдать международные стандарты. Как? Первое, что приходит в голову, – надо строить современные тюрьмы. Очень интересно: за последние 80 лет существования нашего государства, до 1997 г., в стране не было построено ни одной следственной тюрьмы. Возводили только лагеря, где трудом заключенных ковалась экономическая мощь страны. Известные «Кресты» в Санкт-Петербурге, «Матросская тишина» и «Бутырка» в Москве были сооружены еще в царское время. В стенах «Бутырки» еще Емелька Пугачев содержался. Ну как можно соблюдать какие-то международные стандарты?

В 1997 г. я поздравил Юрия Михайловича Лужкова, бывшего московского мэра, с тем, что была построена первая следственная тюрьма за все годы существования советской власти и пять лет демократической России. Лужков на базе освободившегося здания ЛТП (лечебно-трудового профилактория, где принудительно лечили алкоголиков) приказал создать современную женскую тюрьму. Но так как нет возможности сразу построить новые тюрьмы, обратили внимание на то, что в старых изоляторах до суда содержится много обвиняемых в совершении преступлений. Они же только обвиняемые, и в отношении них действует презумпция невиновности, их вину еще в суде нужно доказать. Еще обнаружили, что там очень большое количество предпринимателей, которые обвиняются в экономических преступлениях, в присвоениях, растратах. А чего их держать-то? Чем они общественно опасны? Обратились к закону. Обнаружили, что закон сформулирован очень даже неплохо.

Повторяю, люди еще не виновны, еще только предстоит доказать их вину в суде. В Уголовном кодексе РФ предусмотрено много мер пресечения: подписка о невыезде, поручительство уважаемых лиц за то, что не сбежит и будет себя хорошо вести, залог, домашний арест. Почему не применяются? Почему сажают? И здесь-то законодатели обнаружили, что заключение бизнесменов в тюрьму до рассмотрения дела – это источник материального благосостояния следователей, оперативников и прокуроров.

Какова практика привлечения к ответственности? Возбуждают некие дела именно для того, чтобы выбить деньги из предпринимателей. Если удастся получить деньги, то можно дело в суд не направлять, прекратить, а не заплатит – передать в суд, а тот обязательно осудит, то есть здесь появились интерес правоприменителей, коррупция. И поэтому законодатели ввели в Уголовно-процессуальный кодекс РФ изумительную формулу: заключение под стражу применяется только при невозможности применить другую меру пресечения.

Казалось бы, что нужно беспристрастному объективному суду для того, чтобы применить эту норму в соответствии с ее смыслом? Но оказалось, 94 % ходатайств следователей о заключении под стражу наши суды удовлетворяют. Почему? Потому что у наших судей обвинительный уклон, они штампуют те документы, которые направляют им «следаки», и вот пошла борьба законодателя с правоприменителями. Сначала норму усовершенствовали так, что не должно быть просто предположения о том, что обвиняемый может скрыться или будет совершать преступные действия, надо указывать конкретные обстоятельства. Не помогло. Пошли дальше. Записали: справки «оперов» не могут служить доказательством. Однако суды продолжали их принимать. И тогда в ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ включили прямую норму – запрет на арест до суда лиц, которые обвиняются в преступлениях в экономической сфере. Прямой запрет – тут уже никуда не денешься. Я хочу всех нас поздравить: у нас на треть уменьшилось число содержащихся под стражей – со 137 тыс. до 105 тыс. человек. Так что мы должны наших законодателей в этом плане похвалить.

Дальше: что такое присвоение и растрата? Это когда какой-то организацией выясняется, что пропали деньги. Или, скажем, произведены мошеннические действия с целью завладения имуществом организации. Кому причинен ущерб? Самой организации, значит, по логике, она и должна пожаловаться. Потерпевшие должны быть.

У нас на практике получалось так: потерпевших не было, их назначали наши «следаки» и прокуроры. Жалобы нет. Потерпевшие говорят: «Минуточку, никакого нам ущерба не причинено». Потерпевшие отсутствуют, а дела возбуждались. У меня есть очень интересные сведения. В 2010 г. было возбуждено 23,5 тыс. дел по присвоениям и растратам. Повторяю, это те деньги, которые вверены материально ответственному лицу либо руководителю и которые потом вроде бы куда-то исчезли. Из них только 400 дел были возбуждены после обращения потерпевших, остальные были выявлены, когда никто не жаловался, славными «пинкертонами». Опять же наши законодатели ввели очень хорошие изменения: подобные дела стали носить частно-публичный характер, то есть сейчас по присвоению и растратам нельзя возбуждать дела иначе как по заявлению потерпевших. Вот видите, какая борьба у нас идет с правоприменителями?

Коснемся раскрытия преступлений. Меня сильно опечалил наш президент, который, выступая на коллегии МВД, посетовал: мол, что же такое, оказывается, только 47 % у нас раскрываемость преступлений, половина преступлений не раскрывается, не устанавливаются преступники. Мне интересно, что за советники были у Владимира Владимировича? Они, видимо, абсолютно ничего не понимают в криминалистике. Вы знаете, что у нас самая высокая раскрываемость в мире? В Англии она составляет 40 %, в Америке – 25 %, у нас – 50 %. Неужели работают лучше английских и американских коллег? Сильно сомневаюсь. Сейчас при новом министре внутренних дел действительно стали бороться с укрытием преступлений. Есть такое наблюдение: за 40 лет все министры внутренних дел, которые менялись, начинали с того, что объявляли борьбу с укрытием преступлений от учета. В первый год водружения нового министра в кресло резко возрастала регистрация преступлений, а затем он начинал ее неуклонно снижать. И сейчас такое выступление очень и очень опасно, потому что оно толкает сотрудников полиции на сокрытие преступлений от регистрации.

И последний вопрос: «А что у нас с преступностью?» Докладываю. Начиная с 2008 г. преступность в Российской Федерации неуклонно снижается. Как вы думаете, что происходит? Пять лет она снижается, полагаю, будет снижаться еще года два-три. Почему – укрывают? Нет. Она реально снизилась, потому что общество пожинает сейчас последствия резкого падения рождаемости в 1990-е гг. Молодых людей стало меньше. Понимаете, какая ситуация: рабочих рук не хватает, в экономике дела не очень хорошо идут, но в то же время преступность снижается, так как население у нас стареет, и ни в одной стране еще не наблюдался бум преступности пенсионеров. Так что вспомним еще раз старика Дюркгейма: «Преступность снижается, но мы не можем себя с этим поздравить».

2015 г.

Институт «объективной истины» как прикрытие репрессивности правосудия

Введение в Уголовно-процессуальный кодекс РФ института установления объективной истины с возложением обязанности ее отыскания на суд означает возврат российского уголовного процесса из состязательной формы к неоинквизиционной (розыскной). Поскольку я уже высказал свое отношение в числе других отечественных ученых-процессуалистов к опубликованному законопроекту Следственного комитета РФ, полагаю целесообразным сосредоточиться на характеристике и итогах средневековой и советской практики судебного розыска.

Во все времена, при любом политическом строе власть и люди стремились узнать правду о совершенных преступлениях и преступниках. Правда эта отыскивалась в соответствии с господствующими в обществе идеями, представлениями и верованиями. Обвинительный процесс раннего средневековья вверял судьбу судебного спора всецело воле божьей, проявлявшейся, как считалось, в ордалиях, поединках и иных испытаниях. Материальная истина, добываемая с помощью следов, которые преступление оставило в объективной обстановке и сознании людей, – продукт идеологии позднего феодализма, рецепции римского права и теории формальных доказательств.

Средневековые глоссаторы абсолютизировали истину как задачу уголовного судопроизводства, едва ли не обожествляли ее. Разработка системы доказательств, их добывания, проверки и оценки в средневековых кодексах – Уголовно-судебном уложении Карла V «Каролина» (1533 г.) и «Кратком изображении процессов», включенном в Воинский устав, утвержденном императором Петром I в 1716 г. (в России Средневековье затянулось) – впечатляет. Многие нормы «Каролины», подробно излагающие процесс доказывания самых разных преступлений (различных видов убийств, краж, разбойных нападений, поджогов, подлогов и др.) и содержащие указания по извлечению фактов из разнообразных источников, позже положили начало криминалистической науке, вошли в книгу ее основоположника Ганса Гросса «Руководство для судебных следователей» (1892 г.), да и сейчас не сильно отличаются от методических рекомендаций по расследованию преступлений. Сие не случайно, поскольку в основе подавляющего большинства положений теории формальных доказательств лежали правильные наблюдения за поведением людей, те же самые фактические презумпции, которые и теперь служат базисом для выводов от одной типичной ситуации к другой.

Глоссаторы предъявляли к доказательствам весьма строгие требования, «дабы предохранить от непроизвольного уклонения от истины»[5]. Доказательства делились на совершенные (признание обвиняемого – «царица доказательств» и согласные показания двух незаинтересованных (добрых) свидетелей) и несовершенные (показания одного свидетеля («полудоказательство») и улики).

Путь к нахождению истины, по убеждениям того времени, лежал через признание обвиняемого. А универсальным средством получения такого признания считалась пытка. Следует подчеркнуть, что, в отличие от сталинских репрессий, пытка служила раскрытию преступлений, а не фабрикации уголовных дел. Возведение признания обвиняемого в ранг «царицы доказательств» основывалось на совершенно верном наблюдении, что люди вообще не склонны себя оговаривать. Но почему допрос под пыткой был обязателен по каждому уголовному делу? Почему никакая совокупность улик и даже согласные показания двух добрых свидетелей, согласно «Каролине», не могли повлечь вынесение обвинительного приговора, а лишь служили основанием для допроса под пыткой?[6] Разгадка, думается, в том, что авторы «Каролины» (ученые-глоссаторы) осознавали несовершенство средств познания в уголовном судопроизводстве и стремились полностью исключить судебную ошибку, получив под пыткой не голое признание, а выявив виновную осведомленность подозреваемого.

«Надлежит также заметить, что никто не должен быть приговорен к какому-либо уголовному наказанию на основании одних только доказательств, улик, признаков истины или подозрений. На сем основании может быть только применен допрос под пыткой при наличии достаточных доказательств. Окончательное осуждение кого-либо к уголовному наказанию должно происходить на основании его собственного признания или свидетельства (как будет указано в ином месте сего уложения), но не на основании предположений и доказательств» («Каролина», XXII).

«Для того чтобы улики были признаны достаточными для применения допроса под пыткой, они должны быть доказаны двумя добрыми свидетелями, как будет предписано в иных статьях о достаточном доказательстве» («Каролина», XXIII)[7].

«Того, кто сознается в преступлении, надлежит допрашивать о таких обстоятельствах дела и признаках истины, о которых невиновный не мог бы ничего знать или сказать; при этом надлежит записать, насколько отчетливо рассказывает обвиняемый о таких обстоятельствах.

Если допрашиваемый дал показания о том, каким образом и при каких обстоятельствах было совершено преступление, как было частично указано выше, и именно эти обстоятельства будут обнаружены, то тогда можно вполне заключить, что он действительно совершил признанное им преступление, особенно если он рассказал о таких обстоятельствах, случившихся при этом событии, которые совершенно не могли быть известны невиновному» («Каролина», LIII–LIV)[8].

От признания под пыткой зависела так называемая полнота открытия истины, определявшая судьбу осужденного. Так, в Уставной книге Разбойного приказа царя Ивана IV указывалось: «А будет на себя, с пытки, в разбое учнет обвиняемый говорить, и его казнить смертью; а не учнет говорить… и его посадить в тюрьму, докуды по нем поруки не будет; людем, которые на себя в разбое с пыток не говорили, и тем людем сидети в тюрьме до смерти, а смертью их не казнити». В «Кратком изображении процессов» также предписывалось без признания вины не подвергать преступника смертной казни[9].

Расследование не исключало оправдание обвиняемого, но таковое могло произойти лишь в случае положительного доказывания невиновности, например, установления алиби. Последовательное проведение идеи материальной истины препятствовало вынесению оправдательного приговора за недоказанностью виновности. С точки зрения закономерностей чистого исследования недоказанный факт не приравнивается к факту несуществующему. И хотя средневековые кодексы украшались римской максимой «лучше десять виновных освободить, нежели одного невиновного осудить», принцип «истина во что бы то ни стало» торжествовал над свободой и правами личности, которая не рассматривалась как самостоятельная ценность. Поэтому в полном согласии с результатами познавательного процесса выносилось три приговора: 1) виновен; 2) невиновен; 3) оставлен в подозрении.

Так, «Краткое изображение процессов», воздав должное упомянутому выше афоризму римлян, определяло: «Если бы, несмотря на отрицание подсудимого, могли явиться могущие дать повод к подозрению в учинении преступления какие-либо обстоятельства, впрочем, недостаточные однако же к решительному обвинению, тогда, хотя и следует подсудимого освободить, взяв с него полное число порук, но от преступления весьма не уволить; понеже временем могут новые явиться подозрения». Приговоры об оставлении в подозрении были весьма многочисленны. В итоге многие сотни тысяч отпущенных на волю людей до конца жизни носили клеймо неразоблаченного преступника. Сотни тысяч казненных оставляю в стороне, ибо смертная казнь была в Средние века не просто обычным, а основным наказанием.

Буржуазные революции, на знамени которых были начертаны права и свободы человека, демократия, разделение властей, изменили тип уголовного судопроизводства: вместо розыска – следственно-состязательная процедура, вместо системы формальных доказательств – оценка доказательств по внутреннему убеждению, вместо оставления в подозрении – толкование сомнений в пользу обвиняемого, вместо пытки – уважение достоинства личности, презумпция невиновности, право на защиту. Среди теоретиков возобладал более трезвый, реалистичный взгляд на процессуальную истину как практическую (содержательную, моральную) достоверность, которая не вмещается в рамки математики и формальной логики, вырабатывается из правдоподобностей и не способна полностью исключить судебную ошибку. В советском государстве к власти пришла коммунистическая утопия. Либерально-демократические ценности были объявлены ширмой для прикрытия власти кровопийц-капиталистов. Презумпция невиновности, состязательность, суд присяжных третировались как обветшалые догмы буржуазного права и были изгнаны из советского законодательства. Считалось, что всесильные идеи марксизма-ленинизма в сочетании с подавлением врагов позволят в кратчайшие сроки совершить рывок к светлому будущему, избавить человечество от вековых невзгод, создать новый тип личности – советского человека: «нет таких крепостей, которые не могут взять большевики».

«Мы знали: до нас так мечтали другие, // Но все нам казалось, что мы – не такие, // Что мы не подвластны ни року, ни быту, // Что тайные карты нам веком открыты» (Н. Коржавин).

Фанатическая вера в возможность построения рая на земле, свойственная первому призыву большевиков, а затем ставшая официальной государственной идеологией, включала в себя как иллюзию постепенного отмирания преступности при коммунизме, так и явное преувеличение возможностей государства в борьбе с ней. Печатью химеры отмечена еще дореволюционная статья В.И. Ленина «Бей, но не до смерти», в которой, как считалось, сформулирована ленинская теория неотвратимости наказания. Ленин писал в ней: «Давно уже сказано, что предупредительное значение наказания обусловливается вовсе не его жестокостью, а его неотвратимостью. Важно не то, чтобы за преступление было назначено тяжкое наказание, а то, чтобы ни один случай преступления не проходил нераскрытым»[10].

Но «давно уже сказано» было иначе: «Важно, чтобы ни одно преступление, сделавшееся известным, не осталось безнаказанным, но бесполезно отыскивать того, чье преступление скрыто во мраке»[11].

Мы видим, что основатель советского государства подправил классика права. У Беккариа принцип неотвратимости наказания конкретизирует общеправовой принцип равенства всех перед законом, а у Ленина означает ликвидацию латентной преступности. Ленинский тезис об отмирании преступности при коммунизме был воплощен в Программе КПСС (1961 г.): преступность в СССР согласно партийным директивам должна была исчезнуть через 20 лет, к 1980 г. Получилось «малость» иначе: исчез СССР.

Идеологические шоры, в которых вынуждена была развиваться советская юридическая наука, сказались и на теории процессуальной истины. Конструкция объективной (материальной) истины «по-советски» неразрывно связана с именем выдающегося отечественного ученого-юриста Михаила Соломоновича Строговича – человека большого мужества, заговорившего о значении для правосудия принципов презумпции невиновности и состязательности, отсутствовавших в советском УПК, в мрачные годы сталинщины. Тогда же, в послевоенные годы, М.С. Строгович начал разработку концепции объективной истины на основе государственной идеологии: «Само понимание принципа материальной истины, его теоретическое обоснование определяется принципами марксистской философии и марксистской науки права»[12]. Сам тезис о том, что следствие и суд в неоинквизиционном (розыскном) советском уголовном процессе должны стремиться установить истину, был, безусловно, прогрессивен; в Гулаге тогда томились сотни тысяч сограждан по сфабрикованным делам. Но Строгович свел все исследование к философскому уровню, делая акцент на том, что для достижения истины по уголовному делу отсутствуют гносеологические препятствия. Полностью отождествив понятия истины и достоверности, ученый уклонился от рассмотрения логической структуры формирования внутреннего убеждения в доказанности corpus delicti, забыв о том, что он автор учебника логики, в котором за индуктивными доказательствами, естественно, не признавалась полная достоверность[13]. Вместо логического анализа судебного доказывания Строгович, привлекая весьма посредственную, как теперь можно признать, работу Ленина «Материализм и эмпириокритицизм», обрушивается на противников признания выводов приговора абсолютно достоверными, обличая их в агностицизме. Последние из-под пера Строговича образовали неплохую компанию: английский философ Дж. С. Милль, русский логик С.И. Поварнин и все самые известные дореволюционные ученые-процессуалисты – И.Я. Фойницкий, Н.Н. Розин, Л.Е. Владимиров, В.П. Случевский и др.

Итог борьбы за воплощение в судебной и следственной практике концепции абсолютной объективной истины М.С. Строгович подвел в своем фундаментальном «Курсе советского уголовного процесса»: «Из общих положений марксистско-ленинской гносеологии следует доступность истины человеческому познанию. Нет непознаваемых истин, есть истины, еще не познанные. Это относится и к судебному познанию… Твердым положением советской науки уголовного процесса, опирающейся на опыт практической следственной и судебной работы (?! – Г.Р.), является тезис: нераскрываемых преступлений нет, есть преступления, которые не удалось раскрыть» (курсив мой. – Г.Р.).

И следующий из этих посылок важный практический вывод: «Если истина по уголовному делу не найдена, если преступление не раскрыто и преступник не изобличен… это значит, что следствие и суд не справились со своей задачей, допустили серьезное нарушение законности»[14].

Итак, одна утопия – о ликвидации преступности – подкреплена другой утопией – о раскрытии всех преступлений и изобличении всех преступников.

Как справедливо отмечает И.Л. Петрухин, теоретическая позиция М.С. Строговича была идеологически востребована государством, внушая мысль, что приговоры советских судов содержат абсолютную истину[15].

На практике теоретическая конструкция абсолютной объективной истины претерпела инверсию: из препятствия на пути фабрикации уголовных дел (как первоначально, полагаю, мыслилось М.С. Строговичем) она превратилась в оправдание прогрессивности советского «розыскного уголовного судопроизводства», когда одни и те же задачи и обязанности возбуждения уголовных дел и раскрытия преступления, изобличения виновных, всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела уголовно-процессуальный закон возлагал на дознавателя, следователя, прокурора и суд.

К чему привели химера абсолютной объективной истины, отрицание невозможности раскрыть все преступления и полностью избежать судебных ошибок, хорошо известно:

✓ массовое сокрытие преступлений от учета;

✓ манипуляции, направленные на повышение уровня раскрываемости преступлений (в 1970–1980-е гг. статистический процент раскрытых краж составлял 90 %, а убийств, тяжких телесных повреждений и изнасилований приближался к 100 %);

✓ пыточное следствие;

✓ практическое исчезновение оправдательных приговоров; замена оправданий возвращением дел на дополнительное расследование (десятки тысяч дел по нескольку раз сновали от суда к следствию и обратно);

✓ вырождение государственного обвинения: функции прокурора выполнял суд, на половине дел прокуроры в судебном заседании вообще отсутствовали;

✓ взвинчивание уголовной репрессии;

✓ ненужность, практическая бесполезность защиты.

Введение в Уголовно-процессуальный кодекс института объективной истины, возложение на суд обязанности ее отыскания будут означать уничтожение на корню состязательности уголовного судопроизводства, разграничения процессуальных функций обвинения, защиты и решения дела, ликвидацию презумпции невиновности, которая и так покуда ощутимо проросла только в суде присяжных.

Не стоит заморачиваться и воспарять в философские выси. Многолетняя дискуссия в советской научной литературе о характере процессуальной истины, ее абсолютности-относительности, полной или частичной полноте, на мой взгляд, доказала свою теоретическую и практическую бесплодность.

Понятно, что вся процессуальная процедура запускается при наличии подозрения о совершении конкретного преступления. И в дальнейшем в ходе уголовного судопроизводства идет выяснение того, имело ли место в прошлом преступное событие и, если имело, кто и почему его совершил. Происходит такой процесс познания с помощью доказательств: личных и вещественных. Общественно-историческая практика, или, иначе, многовековой житейский опыт, убеждает, как когда-то убедил средневековых глоссаторов, что показания людей, предметы с оставленными на них следами, заключения сведущих в той или иной области науки или техники лиц вполне пригодны для того, чтобы узнать правду о прошлом, но не настолько совершенны, чтобы обеспечить такое знание по всем уголовным делам и полностью исключить судебные ошибки. Кроме того, в правовом демократическом государстве достоинство личности признается высшей ценностью, посему для поиска истины в уголовном процессе допустимы не все средства (нельзя пытать, например).

И если на знамени современного уголовного судопроизводства, в отличие от средневекового и тоталитарного розыскного процесса, нет лозунга «истина – любой ценой», принцип состязательности вовсе не препятствует ее установлению.

Впрочем, полагаю, что задача, решаемая Следственным комитетом с помощью института объективной истины, более приземлена, чисто прагматична: вернуть суд де-юре в единый строй со следователями и прокурорами, переложить на него ответственность за качество расследования, возвратить советское «правосудие без оправданий». Неужто так сильно травмирует один процент оправдательных приговоров в нашем профессиональном суде? Какие все же нежные души у сотрудников Следственного комитета!..[16]

2012 г.

Свобода прессы и защита репутации

Мне уже доводилось читать лекцию на общеправовую тему – о принципе разделения властей и защите прав человека. Тема сегодняшней лекции более «специальная». Я остановился на ней в силу ее особой актуальности, потому что свобода слова, свобода прессы – основа основ демократии. Право каждого беспрепятственно высказывать свои взгляды и убеждения, возможность для журналистов заниматься поиском, получением и распространением информации – это и есть главным образом то, что отличает демократическое общество от тоталитарных режимов.

Мы постоянно слышим призывы от президента, других государственных деятелей, общественных организаций: все на борьбу с бюрократизмом, коррупцией, преступностью! Подобное зло, увы, всегда было, есть и будет в любом обществе. Оно неискоренимо, но можно ограничить его масштабы, взять под контроль, не давать ему развиться до такой степени, что возникнет опасность перерождения системы. Для такого противодействия есть только два основных средства – свободная пресса и независимый суд.

Если в обществе нет ни того, ни другого, то все призывы, все попытки через государственную вертикаль решать общественные проблемы обречены на неудачу.

Десятилетиями мы жили в условиях отсутствия свободной прессы: в СССР государство в сущности монополизировало право на информирование граждан и оценку событий. В связи с этим вспоминаются строчки Игоря Губермана:

Можно в чем угодно убедить

Целую страну наверняка,

Если дух и разум повредить

С помощью печатного станка.

Изменения в жизни страны начались в конце 1980-х гг. и ускорились в декабре 1991 г., когда Советский Союз приказал долго жить. Одним из первых новых законов Российской Федерации стал Закон о средствах массовой информации, где и был провозглашен принцип: поиск, получение, распространение массовой информации не подлежат никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены федеральным законом. Был сформулирован запрет цензуры, то есть обязательного предварительного согласования материалов СМИ в каких бы то ни было государственных органах, за исключением случаев, когда должностные лица выступают авторами публикаций либо дают интервью. Закон о средствах массовой информации до сих пор не подвергся кардинальным изменениям, несмотря на непрекращающиеся попытки со стороны высокопоставленных сановников его хорошенько «поправить», окоротить прессу. Причина понятна: независимые СМИ ставят правящую бюрократию под контроль гражданского общества. Закрытость, тайна – необходимые условия безнаказанности. Как говорится, если о каком-то случае не сообщили по телевидению и не написали в газетах, значит, его и не было. А власти не любят слушать и читать о том, что для них неприятно.

Ценность свободного слова еще и в том, что это самый действенный путь предотвращения насильственных переворотов и революций по той причине, что в стране постоянно существует возможность для столкновения мнений. Люди с различными представлениями, с разными – пусть даже завиральными – идеями получают возможность высказывать свои взгляды. Когда свобода дискуссий загоняется в подполье, множатся противники власти, лишенные возможности вступить с ней в диалог.

Это одна сторона проблемы. Есть и другая, противоположная. Известно, что слово может больно ранить, подчас тяжелее, чем физическое насилие. Слово способно ввергнуть страну в пучину тирании и расизма, уничтожить репутацию человека. Поэтому свобода слова и прессы нигде и никогда не была абсолютной. Проблема ее ограничения – головная боль практически всех правительств демократических государств. В Европейской конвенции о защите прав человека и в Конституции России указаны условия, которые могут ограничивать принцип свободы самовыражения и свободы массовой информации. Это необходимые в демократическом обществе интересы национальной безопасности, охраны государственной тайны, общественного здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц. Важно усвоить: свобода слова и прессы – это принцип. А ее ограничения – законные и необходимые изъятия из данного принципа.

Для России в настоящее время особенно актуальна проблема соотношения двух конституционных ценностей: с одной стороны, свободы слова и СМИ, обязанности журналистов информировать граждан о жизни в стране, права граждан получать такого рода информацию, с другой – частная жизнь, право каждого на личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Такие права признаются в нашей Конституции как естественные, которыми человек обладает в силу самого факта своего рождения. Это современная концепция человеческой личности, утверждаемая в правовом демократическом государстве. «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах», – говорится во Всеобщей декларации прав человека.

Как же установить баланс между этими двумя способными вступить в противоречие ценностями? Знаете, легко доказать состав преступления, скажем, при перемещении материальных предметов, например, краже. Деньги были в одном кармане – их перекинули в другой. Требуется просто установить факт перемещения этих денег. Если субъект не клептоман, психически здоров и сознавал, что делает, то конструкция правонарушения готова. Другое дело – слово. Оно сказано, и далеко не всегда можно однозначно определить, нарушен закон или нет, и если нарушен, то какой.

В нашем законодательстве существуют нормы, направленные на защиту чести, достоинства и деловой репутации граждан и юридических лиц. Остановимся на гражданах. Прежде всего их защищает норма гражданского законодательства – ст. 152 Гражданского кодекса РФ, где говорится: «Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности». Кроме того, опороченному лицу может быть присуждена компенсация морального вреда, который определяется как физические и нравственные страдания.

Есть и уголовные статьи – «Клевета» и «Оскорбление»[17]. Клевета отличается от гражданско-правового деликта тем, что включает осознание заведомой ложности распространенных сведений, то есть человеку достоверно известно, где правда, а где ложь, тем не менее он клевещет. Что касается оскорбления, то здесь важна сама по себе форма высказывания – она неприлична, непристойна, унижает человека.

Ключевой вопрос: что такое сведения? Ученые-правоведы, правозащитники и журналистское сообщество долго бились за то, чтобы это понятие было правильно истолковано. В нашей судебной практике в течение продолжительного времени оно толковалось расширительно. Под него подводили любое высказывание. В 1990-е гг. расширительное понимание «сведений» практически уничтожило нашу независимую периферийную прессу через подачу исков местными чиновниками (губернаторами, мэрами, прокурорами) и депутатами на любую критику в их адрес. Суды, как правило, признавали критику деятельности людей при должности порочащей их честь и достоинство и взыскивали компенсацию за причиненный моральный вред. Взыскания, казалось бы, не были особенно большими – 3–4 тыс. долл. Но если для центральных изданий, таких как «Комсомольская правда», «Известия», «Коммерсант», эти суммы незначительны, то для периферийных удовлетворение парочки-тройки подобных исков означало банкротство. Никого не сажали в тюрьму, не преследовали в уголовном порядке, просто последовательно посредством упомянутой гражданско-правовой статьи устраняли независимые СМИ, которые критиковали местную власть.

Почему это стало возможно? Все подобные дела основывались главным образом на неразличении разного рода суждений – описательных и оценочных. Описательное суждение фиксирует некоторое событие: было или не было, случилось – не случилось. С помощью определенной проверки можно доказать, что оно произошло или не произошло.

Оценочные суждения лежат в другой плоскости: «хорошо – плохо», «добро – зло». Их специфика заключается в том, что они не поддаются проверке на истинность. Нельзя констатировать, что суждение «хороший человек» или «плохой человек» является истинным или ложным. Здесь основой выступают субъективные взгляды, представления, установки, пристрастия человека, на основе которых он формирует свое отношение к фактам. Например, журналист критикует руководство региона за то, что строится завод по производству кирпича, тогда как, по его мнению, нужно асфальтировать дороги. Или считает вредной практику распределения госзаказов на конкурсной, а не на аукционной основе. Либо называет кумовством нахождение на руководящих должностях или в фирмах с государственным капиталом близких родственников губернатора. Такие оценки не могут быть истинными или ложными. А ведь ст. 152 Гражданского кодекса РФ требует, чтобы оспариваемые сведения признавались не соответствующими действительности.

Вспоминается одно интересное дело на заре моей адвокатской практики. Есть известный журналист Александр Минкин – сейчас он в «Московском комсомольце» периодически публикует «Письма президенту». Рекомендую – высший класс. В 1990-х гг. журнал «Огонек» опубликовал статью «Секрет» – развернутую рецензию на спектакль Леонида Трушкина по пьесе Чехова «Вишневый сад». В этой статье он назвал одну даму при должности, которая воспрепятствовала, как посчитал журналист, неосновательно, телевизионной съемке спектакля, «Яшкиной внучкой (отрицательный персонаж пьесы – слуга, который забывает в покинутом всеми доме старика Фирса), дочкой Шарикова». Дама обиделась, предъявила иск. И представьте, суд его удовлетворяет, записывая в своем решении, что фраза «Яшкина внучка, дочка Шарикова» не соответствует действительности. Я включился в это дело на стадии кассационного обжалования решения и в жалобе написал, что, конечно, с судом трудно спорить, поскольку живой человек не может быть близким родственником литературных персонажей, но не позор ли, когда суд не в состоянии отличить утверждение о действительности от метафор, иронии и сравнений. Решение суда было отменено, но для судебной практики того времени подобная отмена была редким исключением.

Известны иски по поводу определений «плохой политик», «неталантливый писатель». И эти иски удовлетворялись: утверждение не соответствует действительности и порочит честь и достоинство. Один губернатор заявил, что его опорочили, когда область, которой он руководил, назвали «краем непуганых идиотов» (в «Записных книжках» И. Ильфа есть фраза: «Край непуганых идиотов. Пора бы пугнуть»). В результате такой судебной практики из газет практически исчезли публикации в жанре фельетона, судебного очерка, журналистского расследования.

Таким образом, на протяжении длительного времени у нас не проводилось различие между описательными и оценочными суждениями, тогда как еще в 1986 г. Европейский суд по правам человека вынес прецедентное решение по делу Лингенса («Лингенс против Австрии»), где было сформулировано, что при анализе разных текстов надо исходить из разграничения утверждения о фактах и оценочных суждений. Первое можно проверить на соответствие действительности, второе такой проверке не поддается, посему привлечение к ответственности за оценки и комментарии является нарушением ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека, закрепляющей право на свободу мнений. Несмотря на то что Россия стала членом Совета Европы в 1998 г., наши суды продолжали упорствовать.

И вот мы бились, бились, и наконец 24 февраля 2005 г. Пленум Верховного суда России принял Постановление «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», где прямо указал: факты и оценки недопустимо смешивать. Но дальше возникла следующая проблема. В итоге рассмотрения дела устанавливается, что сведения, то есть утверждения о порочащих гражданина поступках, ложны, что они должны быть опровергнуты. Но всегда ли в подобных случаях на редакцию и журналиста должна накладываться ответственность в виде компенсации морального вреда? Может, при решении данного вопроса следует учитывать специфику деятельности средств массовой информации и особую роль прессы в государстве как «сторожевого пса демократии»?

Сейчас, хоть и с большим трудом, в нашу судебную практику внедряются критерии, сформулированные Европейским судом, а Европейский суд взял все лучшее, что было наработано при рассмотрении дел данной категории в странах с развитой демократией. Мне пришлось участвовать в Королевском суде Лондона в заседании по поводу диффамации (опорочения) в прессе. Выступать я там не мог – это исключительная прерогатива английских барристеров, но участвовал в подготовке исков и, так сказать, ассистировал в ходе рассмотрения дела. А оно было интересное и необычное.

Российский предприниматель Григорий Лучанский был опорочен самой респектабельной английской газетой «Таймс» и предъявил к ней иски по двум публикациям. Суд присяжных вынес решение: иски удовлетворить полностью, а по одной публикации даже запретил ответчику апеллировать в силу абсолютной очевидности диффамации. Есть в английском праве такая норма. Особый интерес вызвала линия защиты, к которой прибегла «Таймс». Она не связана с доказыванием соответствия действительности опубликованных сведений. Английское право – прецедентное, и там был сформулирован прецедент Рейнолдса (Альберт Рейнолдс – премьер-министр Ирландии, чье имя дало название прецеденту), по которому средство массовой информации может защититься от иска, если докажет, что были выполнены определенные требования, предъявляемые к публикации, даже если в итоге сведения оказались не соответствующими действительности, журналиста нельзя привлечь к ответственности. Необходимо принять во внимание ряд параметров. Когда они не соблюдены, то поведение журналиста можно признать упречным. А когда все выполнены, значит, журналист действовал добросовестно и к нему нельзя предъявить те требования к точности, которые предъявляются к обвинительному приговору.

Первое – серьезность обвинения. Чем оно серьезнее, тем больше вероятность, что общество может быть неправильно информировано. И тем больший ущерб может быть причинен гражданину, если обвинение не соответствует действительности. Второе – суть информации и вопрос, насколько она представляет действительный общественный интерес. Если такого интереса нет, то публикацию можно считать личными нападками. О чем идет речь? Скажем, публикуются сведения о болезни человека. Когда речь идет о высокопоставленном чиновнике, его заболевание в принципе представляет общественный интерес, потому что люди будут оценивать, может ли он исполнять свои функции при том или ином диагнозе. Но болезнь, скажем, какого-нибудь клерка – сугубо частное дело.

Дальше – источник информации. Некоторые информаторы не имеют прямого знания происходящего, кто-то из них преследует свои цели, получает деньги или другую выгоду. Суд должен изучить источники: что представляют собой информаторы, документы и т. д. Пытался ли журналист связаться с тем субъектом, которого он критикует, и если нет, то его поведение упречно, а если он пытался и человек уклонился от контакта, то публикация должна оцениваться несколько иначе.

Следующий вопрос – срочность. Новости – товар скоропортящийся. Если информация действительно представляет общественный интерес и надо, чтобы общественность ее получила, то у журналиста просто нет времени на то, чтобы досконально изучить вопрос. Необходимо учитывать попытку получения комментария от истца и наконец обстоятельства публикации, включая время.

«Таймс» не удалось защититься с помощью прецедента Рейнолдса, поскольку суд не согласился с газетой, что все эти требования были выполнены. Но если бы периодическое издание им следовало, в иске российскому бизнесмену суд отказал бы.

Сейчас Пленум Верховного суда РФ по примеру Европейского суда, пусть пока еще робко, упоминает в своем постановлении такого рода параметры.

Прежде всего вводится понятие публичной фигуры. Публичная фигура – это человек, который в силу своей деятельности отдает себя на суд общества. В первую очередь это депутаты, министры, деятели шоу-бизнеса, спорта. Они должны более терпимо относиться к критике, чем остальные граждане. Это не означает, что они вообще не защищены от ложных обвинений, но степень защиты публичного политика по сравнению с частным лицом понижается. У нас же ситуация до последнего времени была прямо противоположная: с повышением статуса растут взыскиваемые суммы, что противоречит международному стандарту такого рода дел.

Следующий момент – опять же срочность информации, попытки журналистов ее проверить. То есть при назначении компенсации морального вреда в обязательном порядке должны учитываться обстоятельства, которые свидетельствуют либо о вине журналистов и указывают на то, что это «заказуха», либо о том, что это было добросовестное заблуждение.

Принцип свободы массовой информации и право граждан получать информацию – основополагающие. По этой причине сформулировано еще одно требование. Компенсация морального вреда не должна быть очень большой, иначе наступает так называемый замораживающий эффект: слишком крупные суммы заставляют журналистов отказываться от разработки действительно острых тем. Это важно, потому что ошибки здесь возможны и неизбежны. Представляется, что нужно двигаться дальше и решать проблему кардинально, как в Соединенных Штатах Америки. Там есть первая поправка к Конституции – Билль о правах, где написано, что конгресс не имеет права издавать законы, ограничивающие свободу слова. Все. Поэтому, для того чтобы иск о защите репутации был удовлетворен, необходимо доказать злой умысел. Не просто заблуждение, а то, что при публикации определенных сведений преследовалась изначальная цель – опорочить лицо. У нас это считается уголовно наказуемым деянием, клеветой. Но вообще дела о клевете и оскорблении в значительной части государств уже переведены в гражданско-правовую плоскость. Недавно это сделала Украина.

Вероятность злоупотреблений при оценочных составах правонарушений возрастает. В конкретных делах разграничение описательных и оценочных суждений представляет большую сложность. Значение слов зависит от лингвистического и более общего, социального контекста. В одном контексте, к примеру, прилагательные «некомпетентный» и «ненадежный» будут оценками, в другом – накрепко привязаны к фактам и потребуют доказанности. В обоснование коснусь двух уголовных статей об ответственности за разжигание межнациональной, религиозной, социальной, классовой розни и о порнографии. Это норма оценочная. Надо ли вводить такую «экстремистскую» статью? Могу высказать свое мнение. Подобная норма невозможна в Соединенных Штатах Америки. Там караются только прямой призыв к насилию и, соответственно, действие, представляющее непосредственную угрозу. В Европе не так, и, в общем, здесь я должен сказать, что старушка Европа и Россия имеют право на существование такой нормы. Америка никогда не знала национальных или политических конфликтов. Расовая проблема – это совсем другое. Что касается Европы, то национальные и политические конфликты сотрясали ее на протяжении всей истории и сопровождались кровавыми событиями. Но применять эту норму надо, не толкуя понятие «экстремизм» расширительно.

Это, кстати, относится и к обвинению в распространении порнографии. Два примера. В 1996 г. мне довелось защищать Валерию Новодворскую. Она привлекалась к уголовной ответственности за разжигание ненависти к русскому народу, будучи, между прочим, сама русской.

Ситуация следующая: выборы 1995 г. в Государственную думу; избиратели голосуют не за Е. Гайдара и А. Чубайса, а за В. Жириновского и Г. Зюганова. Валерия Ильинична, последовательный либерал, возмущенная такими итогами избирательной комиссии, пишет статью (а перо у нее блестящее). За одно название статьи, я полагаю, ей надо было дать премию: «Не отдадим наше право налево!». А текст, за который ее привлекли к уголовной ответственности и даже посадили на скамью подсудимых, такой: «Нас создал Иван Грозный по своему образу и подобию. Как он запряг, так мы и поехали. Иван был псих, но не в медицинском, а в социальном смысле. Периоды кровавых казней, диких загулов сменялись у него столь же длительными периодами депрессии и упадка. Он создал нас с маятником маниакально-депрессивного психоза внутри. А лет через 100 это стало доминирующей чертой национального характера».

Мы, слава Богу, отбились. Моя речь была опубликована – я припомнил всех, кого мог: П. Чаадаева, М. Лермонтова, И. Тургенева, Н. Некрасова и, конечно, А. Пушкина:

Паситесь, мирные народы!

Вас не разбудит чести клич.

К чему стадам дары свободы?

Их должно резать или стричь.

Но сам факт: попытка сделать уголовным художественное слово, ведь приведенный текст – это даже не публицистика, а литература.

Еще в более яркой форме я столкнулся с такого рода злоупотреблением три года назад. Участники известного движения «Наши» (тогда оно носило название «Идущие вместе») совершали ритуальное действо: сжигали книги Владимира Сорокина. У него, кстати, два последних произведения – «День опричника» и «Сахарный кремль» – просто великолепная литература, остроумная, едкая сатирическая антиутопия. До этого Сорокин написал фантастическую повесть «Голубое сало». Действующие лица – клоны И. Сталина, Л. Берии, Н. Хрущева, Л. Брежнева и других политиков прошлого. В одном из сюжетов описано виртуальное совокупление Сталина и Хрущева. «Нашисты» добились возбуждения уголовного дела о порнографии. Я сказал Владимиру Георгиевичу, что литераторы не обязаны давать никаких объяснений. Невозможно растолковать, почему в воображении писателя возник тот или иной художественный образ.

По поводу книги Сорокина я дал интервью и обратил внимание на то, что общепринятого определения порнографии не существует, но если уж за нее привлекать, то ее общественная опасность, видимо, в том, что люди, посмотрев и прочитав что-то, неудержимо начинают стремиться выбежать на улицу и сотворить там что-нибудь непристойное с первым попавшимся субъектом. Но на какие подвиги может позвать описание совокупления клонов Сталина и Хрущева? По-моему, наоборот, может отбить всякую охоту заниматься сексом. Вы смеетесь, но это реальные уголовные дела! Некоторые из них доходят до суда, – как с Новодворской, некоторые прекращены на следствии – как с Сорокиным.

Это очень проблемные нормы. Поэтому Европейский суд ориентирует судебную практику и законодательство на то, чтобы вмешательство в свободу слова, самовыражения, творчества, свободу массовой информации было минимальным.

В то же время известно, что мало осталось не прикупленных перьев, что ложь и клевета широким потоком выплескиваются на страницы наших изданий. Что же делать? Я уже сказал, что при рассмотрении подобных дел надо внимательнейшим образом исследовать все характеристики публикаций. Если вы ознакомитесь с решениями Европейского суда по жалобам на нарушение ст. 10 Конвенции о защите прав человека, то поразитесь тщательному социолингвистическому анализу спорных публикаций. В конечном счете делается вывод, имело ли место вмешательство в свободу СМИ, в свободу журналиста получать и распространять информацию либо журналист злоупотребил своими правами.

А как у нас? Реформы 1990-х гг. сопровождались колоссальными издержками, в том числе, к великому сожалению, резким понижением в обществе нравственных норм, включая журналистское сообщество. Но лучшие представители журналистского цеха с этим не мирятся. В 1994 г. несколько известных российских журналистов приняли Московскую хартию журналистов (Россия). Вот некоторые фамилии подписавших документ: Михаил Бергер, Сергей Бунтман, Алексей Венедиктов, Ольга Бычкова, Наталья Геворкян, Анна Мельникова, Сергей Мостовщиков, Лев Тимофеев, Михаил Соколов. Они заявили, что принимают на себя «взаимные обязательства способствовать укоренению, распространению и защите в России нижеследующих принципов, уважение которых полагают непременной и неоспоримой основой развития честной, свободной, профессиональной журналистики:

1) журналист распространяет, комментирует и критикует только ту информацию, в достоверности которой он убежден и источник которой ему хорошо известен. Он прилагает все силы к тому, чтобы избежать нанесения ущерба кому-либо ее неполнотой или неточностью, намеренным сокрытием общественно значимой истинной информации или распространением заведомо ложных сведений;

…

3) журналист отвечает собственным именем и репутацией за достоверность всякого сообщения и справедливость всякого суждения, распространенного за его подписью, под его псевдонимом либо анонимно, но с его ведома и согласия. Никто не вправе запретить ему снять свою подпись под сообщением или суждением, которое было хотя бы частично искажено помимо его воли».

И так далее. Хартия открыта для присоединения.

Еще я должен сказать, что недавно создана Общественная коллегия по жалобам на прессу, я принимаю участие в ее работе и горжусь этим. Коллегия состоит из двух палат: палата медиасообщества включает представителей журналистского цеха, палата медиааудитории – членов общественных организаций и частных лиц, которые, как написано в Уставе, «пользуются уважением и имеют незапятнанную морально-этическую репутацию». Мы рассматриваем жалобы на публикации в прессе.

Юрисдикцию нашей коллегии признали практически все федеральные средства массовой информации. Мы работаем на строгом условии: либо вы обращаетесь в суд, либо к нам. Подобная практика имеется во многих странах. Например, в Англии 70 % информационных споров рассматриваются в профессиональных третейских судах и только 30 % поступают в суды. Причем в нашей деятельности мы анализируем большее число параметров, чем суд, и даже тогда, когда сведения фактически соответствуют действительности, мы можем предъявить претензии к форме публикации статьи.

Тем не менее необходимо отбивать все атаки на Закон о СМИ 1991 г., попытки законодательно приструнить журналистов и создать тот самый «замораживающий» эффект, с тем чтобы наша пресса не доставляла неудобства представителям власти. При отсутствии в стране свободной прессы и независимого суда все усилия построить современное демократическое, цивилизованное, процветающее экономически общество обречены на неудачу.

2017 г.

Право и религия

Осуждение певуний-феминисток за перформанс, устроенный в храме Христа Спасителя, к двум годам реального лишения свободы вызвало в обществе оживленную дискуссию о соотношении права на свободу слова и защиты религиозных чувств населения. В ходе полемики, естественно, всплыл обвинительный приговор устроителям выставки «Осторожно, религия». Не остались в стороне от нее и представители различных конфессий, требовавших, за редким исключением, введения суровой уголовной ответственности за «богохульство» и «кощунство». Итогом публичного спора явилось не только резкое размежевание поборников свободы выражения мнений и защитников религиозных верований, но и внесение группой депутатов Госдумы законопроекта, предусматривающего уголовное наказание за «публичное оскорбление религиозных убеждений и чувств граждан» вплоть до лишения свободы на срок до трех лет.

На законопроект дали отрицательное заключение Общественная палата РФ и Совет по правам человека при Президенте РФ. В числе контрдоводов указывалось на юридическую неопределенность понятия «оскорбление религиозных чувств», создающую условия для его неоднозначной трактовки и применения. Сторонники законопроекта обращали внимание на то, что оскорбление религиозных чувств граждан уже десяток лет признается административным правонарушением, наказывается штрафом, и в данном случае речь идет лишь о переводе таких поступков в уголовную юрисдикцию и усилении ответственности за их совершение в силу повышенной общественной опасности.

Спор зашел в тупик. Возможны ли сближение двух крайних точек зрения и выработка компромиссного решения? Ответ на этот вопрос, как представляется, нельзя найти вне социокультурного контекста, в котором обретают смысл юридические конструкции.

Прежде всего обнаруживается, что административная норма, карающая за оскорбление религиозных чувств граждан, за все 10 лет своего существования вообще не применялась. То есть либо она «спящая», либо напрочь для применения непригодная. По причине «отсутствия всякого присутствия» правоприменения резонно обратиться к теоретическим источникам. В наиболее авторитетном комментарии к Кодексу РФ об административных правонарушениях под редакцией заместителя министра юстиции РФ Е.Н. Сидоренко (М., 2002) читаем, что оскорбление религиозных чувств граждан совершается «публичным образом или в частном порядке путем грубого, неуважительного отзыва, высмеивания религиозных догм и канонов, которые исповедует гражданин, или личных качеств гражданина, связанных с его религиозной принадлежностью».

Откуда растут ноги такого толкования – непосредственно из головы теоретиков или имеют под собой историческую почву? Скорее, все же второе. В Уголовном уложении царской России содержалась ст. 182 о «кощунстве, то есть язвительных насмешках, доказывающих явное неуважение к правилам и обрядам церкви православной, или вообще христианства». Но Указом царя-батюшки от 14 марта 1906 г. она была отменена практически вместе со всем разделом «О преступлениях против веры». Российская империя, между прочим, продолжала оставаться православным государством. Немаловажным доводом в пользу отмены уголовной ответственности за кощунство послужило соображение об исключительной сложности установления в целях насмешки порицания верования, каковая, однако, по разъяснениям Правительствующего Сената – высшей судебной инстанции страны – не должна достигать «прямого оскорбления или поругания», квалифицируемых уже как богохуление.

Предлагать определять в каждом конкретном случае характер высказывания о религиозной вере в качестве «грубого, неуважительного отзыва, высмеивания религиозных догм и канонов», отграничивать желчные нападки от беззлобного подшучивания, подтрунивания – значит ставить перед судом заведомо невыполнимую задачу, вводить в правоприменение безграничный субъективизм, по сути уничтожать свободу слова, ставя под запрет шутки, остроты, гиперболы, иронию, сарказм. Проблема, однако, не столь проста. Ее решение осложняется не в случаях отдельных высказываний в быту, политике или даже в прессе, а, как ни парадоксально, тогда, когда религиозная проблематика входит в художественное творчество. Выставка полотен художников, театральное представление, кинопоказ – именно здесь приходится сталкиваться с протестной реакцией массового сознания, оскорбленными чувствами верующих и церковных иерархов.

Невозможность полностью сбрасывать со счетов восприятие произведений искусства обычным, средним гражданином подтверждается практикой Европейского суда по правам человека. Законы об уголовной ответственности за оскорбление религиозных чувств (богохульство) существуют во всех западных странах, за исключением США, где Первая поправка к Конституции полностью исключает такое преступление. Существуют, как и норма нашего административного Кодекса, на бумаге. Так, в Австралии никого не привлекали за богохульство в течение 30 лет; в Великобритании за 90 лет было лишь одно дело по обвинению в богохульстве (осуждены издатель и автор поэмы, которая метафорически приписывала Христу гомосексуальные акты); оскорбление религиозных чувств в Германии с 1969 г. не было объектом судебного разбирательства, зафиксировано два случая, когда журналистские статьи служили поводом для применения Кодекса прессы; в Канаде прессу не обвиняли в богохульственном оскорблении с 1935 г.; в Норвегии норма о богохульстве не применялась с 1936 г. Несколько мусульманских лидеров подали иск в суд на норвежского издателя «сатанинских стихов», но вскоре его отозвали, не рассчитывая выиграть.

Вместе с тем Европейский суд рассмотрел два дела – «Институт Отто-Премингер против Австрии» (1994 г.) и «Мюллер и другие против Швейцарии» (1988 г.) и сформулировал в своих постановлениях критерии, которые, на наш взгляд, позволяют разумно и наименее болезненно разрешать конфликты между свободой художественного творчества и защитой религиозных чувств.

Ассоциация-заявитель «Институт аудиовизуальных средств информации Отто Премингера», находящаяся в Инсбруке, намеревалась организовать в своем кинотеатре начиная с 13 мая 1985 г. демонстрацию фильма Вернера Шретера «Любовный собор». После обращения Инсбрукской епархии Римской католической церкви прокурор за три дня до намеченного показа возбудил уголовное дело против управляющего ассоциацией по обвинению в покушении на совершение уголовно-наказуемого деяния – «оскорбление религиозных верований» (ст. 188 Уголовного кодекса Австрии). Фильм был арестован и не показан публике. Впоследствии уголовное дело прекратили, а судебное разбирательство было направлено не на осуждение физического лица, а на конфискацию фильма (ст. 33 Закона Австрии о средствах информации). В итоге Земельный суд Инсбрука вынес решение о такой конфискации, придя к выводу, что существенное вмешательство в сферу религиозных чувств, вызываемое провокационной позицией фильма, перевешивало в данном случае свободу художественного творчества, гарантированную Конституцией Австрии.

Рассмотрев жалобу ассоциации-заявителя, Европейский суд ее отклонил, посчитав, что право на свободу выражения своего мнения, гарантированное ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, было обоснованно ограничено австрийским судом в пользу предусмотренной частью второй данной статьи Конвенции «защиты прав других лиц», в частности, права на уважение религиозных чувств и в целях «предотвращения беспорядков». Европейский суд обратил внимание на необходимость «учитывать большую роль религии в жизни жителей Тироля. Удельный вес католиков в населении Австрии значителен – 78 %, но среди тирольцев он еще выше и составляет 87 %… Суд не может игнорировать тот факт, что римско-католическая вера является религией подавляющего большинства тирольцев. Наложив арест на фильм, австрийские власти действовали в интересах обеспечения религиозного мира в этом регионе и для того, чтобы у отдельных людей не сложилось ощущение, что их религиозные представления стали объектом необоснованных и оскорбительных нападок».

Особый интерес в данном деле представляют доводы, окончательно склонившие Европейский суд в сторону настоятельной потребности в демократическом обществе ограничить право ассоциации-заявителя доводить до сведения общественности спорные взгляды и творческие идеи. Ассоциация утверждала, что действовала ответственно, стремясь избежать возможности оскорбить чьи-либо чувства. Она подчеркнула, что планировала показать фильм в своем кинотеатре, который был доступен только за входную плату; кроме того, ее публика в целом состояла из лиц, интересующихся прогрессистской культурой.

Но Европейский суд счел, что большее значение, чем доступ в кинотеатр за плату, имеет широкая реклама фильма: «Общественности было достаточно хорошо известно, о чем фильм и его основное содержание, чтобы получить ясное представление о его характере; по этой причине даже предполагаемый показ фильма был достаточно “публичным” и мог быть воспринят как оскорбление чувств верующих».

Сходная аргументация была применена Европейским судом в деле «Мюллер и другие против Швейцарии». В 1981 г. несколько человек – граждан Швейцарии организовали в г. Фрибуре выставку современного искусства. На этой выставке были представлены три картины художника Ж. Мюллера, на которых изображалось гомосексуальное совокупление, скотоложество, эрегированные пенисы. По представлению прокурора кантона Фрибур картины были изъяты как подпадающие под действие уголовного закона, запрещающего непристойные публикации и оскорбление религиозных чувств. Окружной суд приговорил организаторов выставки к штрафу и постановил «поместить картины в музей, от куратора которого потребуется открыть к ним доступ лишь нескольким серьезным специалистам, проявляющим к ним исключительно художественный или культурный интерес в противоположность интересу похоти».

Европейский суд, признав, что в последние годы подходы к пониманию сексуальной морали модифицировались и общественные идеи о понятиях непристойности, аморальности, неприличия, богохульства значительно изменились и стали заметно более свободными, поддержал позицию швейцарских властей. Решающим аргументом, как и в деле Института Отто Премингера, явилось то, что картины Мюллера были доступны для обозрения широкой публике без каких-либо ограничений, так что могли попасть и действительно попали на глаза людям, которые сочли их неприличными.

Представляется, что Европейский суд сформулировал важный критерий, учет которого позволяет установить баланс между свободой выражения творческих идей и защитой иных общественных ценностей, в том числе религиозных чувств, – это пространство, в котором реализуются продукты экспериментального искусства, эпатирующего господствующие нравы. Для одних ситуаций уместно не выносить произведения контркультуры в публичное пространство со свободным доступом туда широкой публики, для других требуется разъяснение, что выставка предназначена для ценителей современного искусства. В постановлении по делу Института Отто Премингера Европейский суд обратил внимание на то, что «невозможно прийти к всеохватывающему определению того, что представляет собой допустимое вмешательство в осуществление права на свободу слова там, где такое слово направлено против религиозных чувств других лиц. Поэтому национальные власти обладают широким полем усмотрения при оценке потребности и степени вмешательства».

Такое положение накладывает особую ответственность на национальные суды при разрешении споров, затрагивающих религиозные чувства. Примером в данном отношении может послужить разрешение такого рода конфликта во Франции. В 1988 г. несколько католических ассоциаций обратились в Парижский гражданский суд с требованием запретить показ фильма Мартина Скорсезе «Последнее искушение Христа». Суд отказался выдать запрет, но, проявив должное почтение к религиозным чувствам католиков, распорядился включить в рекламу фильма предупреждение о вымышленности его содержания. Мне пришлось в 1998 г. представлять канал «НТВ» в одном из районных судов Москвы в деле по иску ряда православных активистов с аналогичным требованием. Суд иск отклонил, но не обязал канал подкорректировать рекламу.

А жаль, что никому из истцов такая мысль в голову не пришла. Я бы, представляя ответчика, против такого требования не возражал.

Во всяком случае защита религиозных чувств граждан от оскорбительных действий лежит не в русле взвинчивания уголовной репрессии. Данное понятие с учетом его широкой оценочности должно остаться в Кодексе об административных правонарушениях и не переноситься в Уголовный кодекс, где уже есть статья, карающая за разжигание религиозной ненависти, а также унижение человека, в том числе по признаку его отношения к религии.

Необходимо помнить, что свобода выражения мнения представляет собой одну из несущих опор демократического общества и, как сказано Европейским судом в деле Хендисайда, охватывает не только «“информацию” или “идеи”, которые встречаются благоприятно или рассматриваются как безобидные либо нейтральные, но также и такие, которые оскорбляют, шокируют или внушают беспокойство. Таковы требования плюрализма, толерантности и либерализма, без которых нет демократического общества».

В то же время, как мудро заметил Адам Михник, «дилемма выбора между искушением авторитарных решений и логикой безграничной свободы, по-видимому, всегда будет преследовать демократическую цивилизацию».

ЕСПЧ

Уроки компаративистики

Вступив в Совет Европы и ратифицировав Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 30 марта 1998 г., Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека (Суд) обязательной по вопросам толкования и правоприменения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения этих договорных актов. За 15 лет, прошедших с момента первого рассмотренного в публичном слушании (18 марта 2001 г.) дела «Калашников против России», Суд принял порядка 2000 постановлений по российским делам, большей частью признавая нарушения Российской Федерацией разного рода норм европейского права.

Некоторые решения Суда вызывали обостренную реакцию со стороны российских властей: в них усматривалась политизированность («Илашку» – 2006 г.; «Кононов» – 2010 г.) либо превышение своей компетенции («Маркин» – 2007 г.). В частности, Председатель Конституционного суда РФ В. Зорькин и Президент РФ Д. Медведев заявляли, что Россия не передавала Суду часть своего суверенитета, позволяющую принимать решения по изменению российского законодательства.

Последнее время на фоне обострения международной обстановки в связи с украинскими событиями критика Суда усилилась. Зазвучали призывы покинуть Совет Европы и выйти из-под юрисдикции Суда. Довод об ослаблении суверенитета подкрепляется социокультурной аргументацией – навязыванием России чуждых ей западных ценностей. И вот уже норма Конституции о приоритете международного права над национальным объявляется руководителем Следственного комитета А. Бастрыкиным диверсией правового регулирования.

Межгосударственные распри и ура-патриотическая риторика праву, конечно, не союзники. Но положительный момент в политической турбулентности все же есть: повышается общественный интерес к вопросам обеспечения мирового и внутригосударственного порядка, в массовом сознании и прессе расширяется спрос на профессиональные знания ученых-юристов и культурологов, им предоставляется шанс содействовать хотя бы частичному переводу разожженных оголтелой пропагандой эмоций в рациональное, опирающееся на факты обсуждение.

Соотношение международного права и государственного суверенитета – проблема давняя, перманентно актуальная.

Европейская конвенция была принята в 1950 г. вслед за Всеобщей декларацией прав человека ООН 1948 г. и содержит те же основополагающие нормы о гражданских и политических правах и свободах. Оба эти акта преследуют общие цели обеспечить всеобщее признание и осуществление провозглашенных в них прав, но имеют и существенное отличие – в эффективном контроле за их соблюдением. Декларация согласно Уставу ООН носит лишь рекомендательный характер, и юридическую силу ее положения получили значительно позже в двух договорах – Пакте о гражданских и политических правах и Пакте об экономических, социальных и культурных правах, вступивших в силу только в 1976 г. При этом так и не были преодолены сложности с их имплементацией. Реализации международных обязательств на внутригосударственном уровне препятствовала как раз абсолютизация СССР и его восточноевропейскими сателлитами, а также рядом стран азиатского региона принципа государственного суверенитета. В итоге Факультативный протокол к Пакту о гражданских и политических правах, наделяющий специальный Комитет по правам человека компетенцией принимать и рассматривать сообщения от лиц, которые утверждают, что они являются жертвами нарушения какого-либо из прав, изложенных в Пакте, СССР и страны, входящие в «социалистический лагерь», не ратифицировали. За таким решением стояло нежелание тоталитарного режима соблюдать политические права на свободу мысли и слова, совести и религии, собраний и ассоциаций, свободу передвижения. Но Протокол не предусматривал никаких санкций за нарушение прав человека. Единственной неприятностью для государства-нарушителя, ставшего участником Протокола, являлось попадание в ежегодный доклад Комитета для Генеральной Ассамблеи ООН. СССР, не ратифицировавший Протокол, и от этой неприятности был избавлен.

Европейская конвенция отличается от всех других международных актов о правах человека введением действенной гарантии защиты нарушенных прав – Суда, рассматривающего индивидуальные жалобы на нарушения Конвенции и полномочного накладывать санкции на государство-нарушителя в виде компенсации за причиненный пострадавшему вред. Закономерно, что столь решительный рывок к системе обеспечения верховенства права, плюралистической демократии, прав человека сделала послевоенная Европа. Но, как справедливо замечает Петер Лепрехт, интернационализация прав человека обязана «не столько заслугам и успехам Европы, сколько ее ошибкам и падениям, чудовищным преступлениям, явленным миру при тоталитарных, фашистских и нацистских режимах, взрыву варварства, разразившемуся в самом сердце так уверенного в своей цивилизованности европейского континента».

Руководствуясь доводом «больше никогда!», творцы Конвенции из 12 европейских стран в то же время осознавали сложности создания наднациональной юрисдикции, ее столкновения с вековыми традициями государственного суверенитета. В первоначальной своей редакции Конвенция образовывала два органа – не только Суд, но и своего рода фильтр – Европейскую комиссию по правам человека, которая первой принимает жалобы неправительственных организаций и отдельных лиц на нарушение их прав государствами – членами Совета Европы и решает, следует ли их передать на рассмотрение Суда. На первых порах активность Суда была крайне низкой. Так, первое дело по индивидуальной жалобе он рассмотрел только в 1968 г.

Идея транснационального правосудия в области основных прав и свобод человека усваивалась в западноевропейском пространстве длительное время. Первоначально против предоставления индивиду права на подачу жалобы в комиссию и против обязательной юрисдикции Суда возражало большинство государств. В 1953 г. Конвенцию ратифицировали всего восемь стран, только в 1975 г. ее участниками стали все члены Совета Европы. Осознание того, что защита и развитие прав человека являются действенным средством достижения единства между европейскими странами, возросший авторитет Суда обусловило принятие в 1994 г. Протокола № 11 к Конвенции, который повысил уровень наднациональной защиты прав человека, упразднив Европейскую комиссию и открыв индивиду, неправительственным организациям и группам лиц прямой доступ со своими жалобами в Суд, а государства-участники обязались не препятствовать эффективному осуществлению этого права.

Чем объясняется факт удовлетворения Судом большинства жалоб, признанных им приемлемыми, от граждан всех без исключения европейских государств – с учетом, правда, того, что более 90 % обращений отбраковываются как не подлежащие рассмотрению? Ведь права и свободы, изложенные в Конвенции, закреплены в национальном законодательстве каждой страны – члена Совета Европы. Механизм защиты, установленный Конвенцией, имеет дополнительный характер по отношению к национальным системам гарантий прав человека и запускается только путем искового производства после исчерпания внутренних средств правовой защиты. Никуда не делись в Конвенции и публичные интересы, ограждаемые национальными законами: государственная безопасность, территориальная целостность, общественное спокойствие, здоровье и нравственность, борьба с беспорядками и преступностью. В своих постановлениях Суд ориентирует национальную юстицию на поиск справедливого баланса между защитой прав человека и требованиями обеспечить общие интересы. Практика Суда показывает, что этот баланс нередко нарушается. Причина тому – сформированные за длительное время этатистские традиции, в свете которых даже при демократическом режиме права человека и публичные интересы в лучшем случае считаются равновеликими ценностями.

Но естественно-правовая доктрина, положенная в основу Конвенции, утверждает иное. Права и свободы человека – это принцип, а публичные интересы – его ограничение. Поэтому приоритет этих интересов ad hoc должен базироваться на двух критериях: не только предусматриваться законом, но и быть необходимым в демократическом обществе. Такую необходимость Суд толкует как настоятельную потребность во вмешательстве государства, для того чтобы предотвратить злоупотребление индивидом своими правами. Именно об это постоянно спотыкаются национальные власти. Достоинство постановлений Суда, признающих выдвинутые государством условия или наложенные санкции недопустимыми либо явно непропорциональными, состоит в разработке конкретных ориентиров для национального правоприменения.

В качестве примера можно привести практику Суда по жалобам на нарушение ст. 10 Конвенции о праве на выражение своего мнения. В постановлении по делу «Лингенс против Австрии» Суд указал на необходимость разграничивать утверждения о фактах и оценочные суждения – последние не подлежат проверке на истинность, посему нельзя требовать доказательства их соответствия действительности. В последующих своих постановлениях Суд разъяснял, что при рассмотрении дел данной категории в отношении прессы национальным судам следует учитывать следующие обстоятельства:

✓ наличие или отсутствие общественного интереса – освещение вопроса, важного для демократического общества;

✓ статус диффамируемого лица: публичным фигурам (политическим деятелям, звездам спорта и шоу-бизнеса, известным журналистам) предоставляется меньшая защита от критики в СМИ, чем рядовым гражданам;

✓ срочность освещения вопроса: новости – скоропортящийся товар;

✓ добросовестность журналиста: он должен был предпринять попытки проверить надежность информации;

✓ выступление в СМИ – ответ на выдвинутые в ходе политической дискуссии обвинения;

✓ недопустимость предъявлять к точности высказываний политиков, общественных деятелей и журналистов о правонарушениях те же требования, что и к актам правоохранительных органов и судов.

Такого рода разъяснения содержатся и в постановлениях Суда по применению других статей Конвенции: о справедливом публичном разбирательстве дела независимым и беспристрастным судом; об уважении частной и семейной жизни; о праве на свободу совести и религии; о праве на свободу мирных собраний и свободу ассоциаций.

При этом Суд постоянно подчеркивает, что в его функцию не входит оценка in abstracto соответствия законодательных или конституционных норм требованиям Конвенции, неоднократно признавая право внутригосударственных органов на свободу усмотрения в особо острых случаях конфликта интересов, в частности свободы самовыражения и оскорбления чувств верующих, свободы мнений и коммерческой рекламы.

В тех случаях, когда Суд сталкивается с тем, что нарушения прав человека вызываются одной и той же дисфункцией на национальном уровне, он может выбрать одну или несколько из повторяющихся жалоб, приоритетно их рассмотреть и принять так называемое пилотное постановление. Отличие пилотной процедуры состоит в том, что Суд может «заморозить» на некоторое время рассмотрение однотипных дел при условии, что будут незамедлительно приняты меры по исправлению системной проблемы. Каким образом – решает под надзором Комитета Министров Совета Европы само правительство. Если проблема оперативно не устраняется, Суд возобновляет рассмотрение приостановленных дел.

Пилотные постановления Суд выносил по делам против 13 государств, в том числе Германии, Греции и Великобритании. Интересно развитие событий после вынесения двух пилотных постановлений по делам против России.

По делу Бурдова (15 января 2009 г.) была выявлена структурная проблема: неисполнение судебных решений о взыскании денежных средств по более чем 200 жалобам, рассмотренным Судом с 2002 г. Суд предписал создать в течение шести месяцев эффективное внутреннее средство правовой защиты или комбинацию таких средств, которые обеспечили бы адекватное и достаточное возмещение за неисполнение или несвоевременное исполнение национальных судебных решений. Следуя данному пилотному постановлению, в Российской Федерации через год были приняты Законы № 68-ФЗ и № 69-ФЗ, которые предусматривают право направить в суды Российской Федерации жалобу, содержащую требование о компенсации за задержку исполнения судебного решения, вынесенного против государства, или за чрезмерную длительность рассмотрения дела в суде. В двух своих решениях о неприемлемости жалоб против России от 24 сентября 2010 г. («Наговицын и Нальциев», «Фахретдинов») Суд указал, что заявители должны были исчерпать новые внутренние средства правовой защиты, отметив также, что он может пересмотреть свою позицию в будущем в зависимости от последовательной практики российских судов по данному вопросу.

Значительно сложнее оказалось решать системную проблему, на которую указал Суд в деле Ананьева (10 января 2012 г.): ненадлежащие условия содержания под стражей (острая нехватка личного пространства в камерах, нехватка спальных мест, ограниченный доступ к свету и свежему воздуху, отсутствие приватности при пользовании санузлом). Суд в более чем 80 своих постановлениях, вынесенных с 2002 г., квалифицировал такое положение как нарушение ст. 3 и 13 Конвенции (право не подвергаться бесчеловечному или унижающему достоинство обращению и право на эффективное средство правовой защиты). Еще более 250 аналогичных дел находилось на рассмотрении Суда. Выяснилось, что в стране практически отсутствуют СИЗО, соответствующие международным стандартам. Чему есть простое объяснение: за 70 лет советской власти не был построен ни один следственный изолятор, увеличивалось только число колоний для осужденных – стройкам коммунизма требовалась дешевая рабсила. Прецедент Ананьева содействовал продвижению федеральной целевой программы «Развитие уголовно-исполнительной системы», предполагающей строительство к 2016 г. 12 СИЗО, удовлетворяющих современным требованиям. Данное пилотное постановление имело еще один положительный эффект: в Государственной Думе и Верховном суде наконец-то прислушались к доводам правозащитников об избыточности применения в качестве меры пресечения содержания под стражей. Сажать до суда стали реже, расширилось применение залога и подписки о невыезде. Однако в силу фундаментального характера права на защиту от бесчеловечного или унижающего человеческое достоинство обращений Суд решил не откладывать рассмотрение поступивших к нему аналогичных жалоб.

Озаботился Суд и справедливостью определения суммы компенсации за нанесенный нарушением Конвенции моральный вред. Все страны разделены на четыре зоны в зависимости от уровня экономического развития: 100, 80, 60 и 40 %. 100 % компенсации с государства получают жители Западной Европы. Россия помещена в 60 %-ю зону, а Молдавия и Грузия, например, в 40 %-ю. То есть за одинаковое нарушение россиянину присудят почти вдвое меньше, чем, скажем, англичанину.

Недовольство Судом периодически выражают разные страны, в том числе «пионеры» Совета Европы – Франция, Голландия, Швеция. Лидирует Великобритания, периодически грозящая выходом из-под юрисдикции Суда. Антистрасбургские настроения вызывали постановления о защите прав военнослужащих, мигрантов и беженцев, а также пассивного избирательного права у осужденных. Нет оснований усматривать здесь влияние каких-то глубинных национальных традиций. У всех стран европейского континента общая судьба: каждая переживала территориальную раздробленность, видела костры инквизиции, изощрялась в формах смертной казни, переходила от религиозного к светскому государству, от сельского к городскому образу жизни, участвовала в войнах и политических блоках. Для многих с таким трудом обретенный национальный суверенитет подчас рождает болезненную реакцию на критику наднациональным органом устоявшейся управленческой практики. Понятны и амбиции Британии, обоснованно считающей себя первопроходцем на пути развития свободы и прав человека – Великая хартия вольностей (1215 г.), Habeas Corpus Act (1689 г.).

Россия была избавлена от всех сложностей принятия юрисдикции Суда. За пять лет до вхождения в Совет Европы Конституция РФ установила, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью» (ст. 2), «признаются и гарантируются… согласно общепризнанным принципам и нормам международного права» (ст. 17). Ссылка на международное право имеет здесь чисто политическое значение, поскольку все без исключения международные принципы и нормы о правах человека закреплены в нашей Конституции. Как сказано в ст. 15, они «являются составной частью ее правовой системы». Вот почему критика гуманитарных норм международного права есть на самом деле отрицание основы конституционного строя Российской Федерации.

С сожалением приходится отмечать, что в последние годы в государственной политике и жизни нашей страны наблюдается движение вспять. Цель консолидации граждан вокруг власти, особенно усилившаяся после присоединения к Российской Федерации Крыма, очевидное стремление Церкви взять реванш за 70 лет гонений породили ряд законов – о запрете усыновления российских детей иностранцами, об иностранных агентах, об уголовной ответственности за оскорбление религиозных чувств, за организацию и участие в несанкционированных митингах, – умаляющих, ограничивающих политические права на свободу слова, собраний и ассоциаций. История с постановкой оперы Вагнера «Тангейзер» поражает всплеском мракобесия. Законопроект о введении в уголовный процесс категории истины с возложением обязанности ее устанавливать на суд уничтожает конституционные принципы презумпции невиновности и состязательности, возвращает неоинквизиционное советское судопроизводство.

Не «духовные скрепы», не культурные традиции, не национальные особенности, а политическая конъюнктура и особенности развития мысли в отдельных национальных властных головах – вот истинные причины шельмования либеральных ценностей, ставки на архаику и невежество, призывов покинуть Совет Европы, выйти из-под юрисдикции Суда. И это в то время, когда идея наднациональных гуманитарных судов завоевывает мир: созданы Межамериканский и Африканский суды по правам человека, прорабатывается вопрос о создании Исламского и Азиатского судов. Россия – многоконфессиональная страна, но уже свыше тысячелетия принадлежит европейской цивилизации. Европейский суд – ее выдающееся достижение, он создан для защиты простых людей от посягательств государства, под влиянием его решений совершенствуются внутреннее законодательство и судебная практика. Не нужно забывать, что каждое постановление Суда против государства – это постановление за гражданина данного государства. Правовое государство должно приветствовать повышение уровня защиты прав и свобод своих граждан.

2014 г.

Муки субсидиарности

Творцы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод отдавали себе отчет в том, сколь сложную задачу с ее помощью предстоит решить – примирить право и свободу. Обязанность договаривающихся государств соблюдать нормы Конвенции в отношениях с лицами, находящимися под их юрисдикцией, не означала требования абсолютного единообразия – в решениях Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) красной нитью проходит идея о дополнительном характере механизма защиты, установленного Конвенцией по отношению к национальным гарантиям прав человека. Субсидиарность как один из основных принципов деятельности ЕСПЧ имеет два аспекта – процессуальный и материальный. Первый требует исчерпания внутригосударственных средств защиты, второй состоит в признании за государством определенных пределов усмотрения. Периодически между правительствами некоторых стран и ЕСПЧ возникают острые противоречия по поводу постановлений, в которых, по мнению этих государств, осуществляется недопустимое вторжение в сферу ведения национальных органов власти.

Такого рода коллизии возникают по двум категориям дел. Первая включает в себя споры по поводу так называемых относительных прав и свобод, нашедших отражение в Конвенции. В отличие от абсолютных прав, таких как запрет пыток, обращение в рабство, применение смертной казни, повторное осуждение за одно и то же преступление, отступление от которых недопустимо даже во время войны или чрезвычайного положения, относительные права сформулированы мягче, так как допускают определенные ограничения в целях защиты иных важных публичных и частных интересов. Конвенция перечисляет их в разных статьях: национальная безопасность; территориальная целостность; общественный порядок; экономическое благосостояние страны; предотвращение беспорядков или преступлений; обеспечение авторитета и беспристрастности правосудия; охрана здоровья или нравственности; защита прав, свобод или репутации других лиц; предотвращение разглашения конфиденциальной информации. Охрана таких интересов, как правило, предусматривается национальными законами, и ЕСПЧ в своей деятельности предоставляет внутригосударственным органам «право усмотрения»: «именно в первую очередь национальным властям, в частности судам, надлежит толковать и применять внутреннее законодательство: по природе своей местные власти гораздо лучше приспособлены для того, чтобы решать связанные с этим вопросы» («Кэмпбелл против Великобритании», 1984 г.).

Осуществляя контроль над соблюдением Конвенции, ЕСПЧ требует выполнения двух условий – правовой определенности национальных законов, которая позволяет заинтересованным лицам предвидеть последствия своих действий, и существования насущной потребности во вмешательстве государства в реализацию индивидом основных прав и свобод.

Вторая категория дел затрагивает вековые социокультурные традиции преимущественно в таких особо чувствительных сферах, как религия и нравственность.

Практика ЕСПЧ показывает, что оптимальное соотношение между принципом субсидиарности и развитием конвенционного права достигается, когда права и свободы изначально получают защиту на национальном уровне. Примером может служить дополнение Конвенции Протоколом № 6 об отмене смертной казни в 1983 г. К этому времени в целом ряде западноевропейских стран смертная казнь была уже отменена, в других странах приговоры к смертной казни не приводились в исполнение.

Примерно в таком же формате, но с большими препятствиями изменялась позиция ЕСПЧ в отношении ЛГБТ-сообщества. Первоначально отношения между однополыми партнерами не признавались ЕСПЧ входящими в сферу семейных отношений, защищаемых ст. 8 Конвенции, а сами жалобы объявлялись неприемлемыми. Так, в первом подобном деле «X. и У. против Великобритании» (1983 г.) указывалось, что, «несмотря на современную эволюцию восприятия гомосексуальности», отношения в однополой паре попадают в сферу права на уважение частной жизни, но не признаются жизнью семейной. Однако постепенно практика ЕСПЧ по данному вопросу эволюционировала – сначала в отношении гражданских прав на наследование, на уважение жилища, для защиты прав арендодателя, затем по существу отношений: в делах «Карнер против Австрии» (2003 г.), «Козак против Польши» (2010 г.) ЕСПЧ пришел к выводам, что «государство, выдерживая баланс между защитой семьи и правами сексуальных меньшинств, должно учитывать изменения, происходящие в обществе, в том числе тот факт, что частная жизнь может вестись не одним способом». И, наконец, в постановлении «Р.В. и J.S. против Австрии» (2010 г.) ЕСПЧ, сославшись на изменения в законодательстве многих европейских государств, заявил со всей определенностью: «Учитывая эту эволюцию, Суд полагает искусственным утверждать, что в отличие от разнополых пар пары однополые не могут вести семейную жизнь в смысле статьи 8. Следовательно, отношения заявителей, сожительствующих однополой парой, проживающих в стабильном фактическом партнерстве, включаются в понятие семейной жизни, как включались бы в него и отношения разнополой пары в аналогичной ситуации». Наконец, в постановлении «Олиари и другие против Италии» (2015 г.) ЕСПЧ смог констатировать, что уже 24 из 47 государств – участников Совета Европы приняли законы в пользу юридического признания однополых пар и «Италия – единственная западная демократия, которая до сих пор не предприняла никаких мер». При этом отмечалось, что, поскольку в Европейском союзе нет консенсуса по вопросу о форме легализации однополых союзов, каждое государство решает его самостоятельно: полностью приравнивает к обычному браку либо регистрирует гражданское партнерство, позволяющее однополым парам пользоваться теми же правами, какие имеют гетеросексуальные супруги. В России отсутствует официальное признание любых форм союзов для однополых пар. Учитывая, что именно отношение к правам ЛГБТ ныне используется в государственной пропаганде для противопоставления «растленного» Запада и «духовной» России, рассчитывать на юридическое оформление однополых союзов в ближайшее время не приходится. Но, думается, со временем политизированный накал спадет, и легализация гражданского партнерства станет возможной.

Менее удачным оказалось вторжение ЕСПЧ в область избирательного права. Признав нарушение ст. 3 Протокола № 1 к Конвенции (свободные выборы) в делах против Великобритании, Италии и России запретом осужденным к лишению свободы голосовать на выборах, ЕСПЧ, как представляется, неосновательно вмешался в свободу усмотрения национальной правовой системы. Признанный авторитет в области правоведения лорд Хоффман точно подметил, что ЕСПЧ «не мог справиться с искушением расширить свою юрисдикцию и установить единые нормы для стран-участниц. Он приравнивает себя к Верховному суду США, устанавливающему федеральное законодательство для европейских стран». Данный вопрос является спорным и по-разному решается в национальных законах: одни позволяют всем осужденным голосовать, другие всем запрещают, третьи проводят селекцию в зависимости от тяжести совершенных преступлений или срока наказания. Но нельзя не признать, что запрет голосования основан не только на традициях, но имеет и весомые рациональные аргументы: условия несвободы искажают волеизъявление заключенного, кроме того, администрации тюрем имеют возможность манипулировать голосованием сидельцев. Посему разумным было бы предоставить право решать эту проблему национальным парламентам.

Обращаясь к отечественному законодательству последних лет, нетрудно прогнозировать, где «заискрит» при его столкновении со стандартами ЕСПЧ. Так, обречена на признание нарушающей Конвенцию норма об иностранных агентах, поскольку в ней содержится абсолютно безразмерное, каучуковое понятие «политическая деятельность». Отсутствие правовой определенности данного понятия признано уже всеми, включая Президента страны В. Путина, председателя Совета по правам человека при Президенте России Н. Федотова, Уполномоченного по правам человека Э. Памфиловой, министра юстиции Коновалова, но никаких изменений в закон не вносится и чиновничий и судейский произвол продолжается, решая властный заказ – удалить из общественной жизни неугодные правозащитные организации.

Удивительная норма содержится в Законе «О противодействии экстремистской деятельности». К таковой отнесена публичная клевета в отношении лица, занимающего государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, соединенная с обвинением указанного лица в совершении деяний, квалифицируемых как экстремизм. Но не только в прецедентах ЕСПЧ, но и в постановлениях Конституционного суда РФ и Верховного суда РФ указывается на необходимость большей терпимости со стороны публичных фигур, в первую очередь высокопоставленных государственных деятелей и политиков, к критике, даже несправедливым нападкам прессы. Хорошо, что эта статья закона покуда «спящая» – за 15 лет не применялась ни разу.

Отдельного рассмотрения требует блок социальных, экономических, экологических прав. В докладе на конференции Европейского общества международного права (октябрь 2015 г.) от имени ЕСПЧ судьи Европейского суда Л.-А. Сисилианоса анализировалось влияние на конвенционные права по меньшей мере четырех крупных проблем: экономического кризиса; кризиса мигрантов и беженцев; борьбы с терроризмом; вооруженных конфликтов. Докладчик указал на необходимость «придерживаться принципа субсидиарности во избежание вмешательства в решения, отражающие главные политические интересы в экономической сфере, которые зависят в конечном счете от суверенной власти государства».

16 мая 2013 г. Комитет Министров Совета Европы одобрил Протокол № 15; он включает в преамбулу к Конвенции указание на принцип субсидиарности, согласно которому государства несут основную ответственность за обеспечение прав и свобод, гарантированных Конвенцией и протоколами к ней, и пользуются при этом свободой усмотрения под надзором ЕСПЧ. Протокол № 15 открыт для подписания государствами-участниками. России следует его ратифицировать.

2016 г.

Адвокатура как институт гражданского общества

Это формула из Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Закон был принят в 2002 г., и большую часть ответственности за него я возлагаю на себя, потому что именно я был основным идеологом разработки нормативного акта с такой концепцией. В ст. 3 Закона написано:

1) адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и, как институт гражданского общества, не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления;

2) адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

Точное определение понятий всегда необходимо прежде всего для налаживания коммуникации. Если ты понимаешь предмет так, а тот, с кем находишься в диалоге, понимает его иначе, то коммуникация в принципе невозможна. Кроме того, в гуманитарных науках не всегда можно дать точное определение предмета, потому что мы пользуемся понятиями естественного, общелитературного языка, на котором изъясняемся, а в нем термины, то есть слова только с одним смыслом, представляют скорее исключение, чем правило.

Что такое социальный институт? Это устойчивая форма организации совместной деятельности людей, реализующих определенные функции в общественной жизни. Дальше возникает вопрос: что такое гражданское общество?

Человек, как еще в античные времена заметил Аристотель, – социальное животное, то есть вне связи с другими людьми он существовать не может. При этих словах вспоминается Робинзон Крузо, который долгие годы жил на необитаемом острове, но до этого он все же уже был сформирован как личность, и изоляция не означала, что он утратил связь с культурой, сформировавшей его. Человеческое общество в своей истории принимало разные формы организации: древний род, племя, вождество, наконец государство. Что это такое? Государство – это такая форма политической власти, которая преследует одну основную цель – поддержание порядка в обществе. Напомню высказывание выдающегося отечественного философа Николая Бердяева: «Государство существует не для того, чтобы превращать земную жизнь в рай, а для того, чтобы помешать ей окончательно превратиться в ад». Чтобы устанавливать порядок в обществе, государству дается эксклюзивное право на легитимное насилие, то есть применение принудительных мер к нарушителю норм и законов, принятых в данном обществе. А что такое гражданское общество, институтом которого объявлена адвокатура? Это, в частности, различные ассоциации, добровольно созданные свободными гражданами для некоммерческой деятельности, – в сущности, сфера самореализации личности. Гражданское общество возможно не при всех режимах. Если гражданское общество сформировано, то в его жизнь не может напрямую вторгаться государство с принудительной регламентацией. То есть это форма жизни свободных граждан, которая возникла на относительно поздней стадии развития человечества.

Когда появилось понятие свободного гражданина, естественным образом появилась и адвокатура. Когда-то были род, племя и не выделяющийся из рода индивид. Но в роде и племени было наказание – изгнание. А поскольку самосознание у индивида не было развито, то он не представлял, как можно жить вне этого коллективного образования. Есть свидетельства, что такой человек следовал за своим племенем на некотором расстоянии, в отдалении. Конечно, он довольно скоро умирал, потому что не мог организовать свою жизнь в одиночку. Даже местоимение «я» появилось значительно позже местоимения «мы», а первоначально слова «мы» и «они» были синонимами «наши» и «не наши» соответственно.

До сих пор не вполне понятно, каковы истоки афинской демократии, но это оказалось настоящим чудом. Там впервые появились свободные граждане и было осознано, что личность может иметь интересы, не совпадающие с интересами коллектива. Первые адвокаты появились в Древней Греции, их называли логографами. Демократия была непосредственная, потому что население было не очень многочисленным. Спор между гражданами и государством проходил перед лицом независимого (!) суда. Был суд гелиастов: 500 свободных граждан Афин садились в амфитеатре, и там логографы писали речи для своих доверителей. В Риме все институты получили дальнейшее развитие, римляне стали составлять более разветвленные законы. Слово «адвокат» происходит от латинского advocare – приходящий на помощь.

Потом, как известно, наступило Средневековье, когда вся жизнь людей подчинялась религиозным догмам. В эпоху Возрождения государство начало отделяться от церкви, и тогда снова стали востребованы адвокаты, чья деятельность строилась уже на новой основе.

Государству адвокаты не нужны, поскольку государство – это сила, а в защите нуждаются слабые. Поэтому многие режимы и в прошлом, и в настоящем к адвокатам относятся без энтузиазма.

Однако в XIX в., когда оформлялись современные национальные государства, например, король Германии Фридрих сделал адвокатов государственными служащими с соответствующими атрибутами – мундирами, лампасами, погонами. Во Франции была создана коллегия, отделенная от государства. Тогда адвокаты содействовали формированию национального государства на основе очень важного начала – единого права для всех. Под этим понималось римское право, а адвокаты назывались королевскими адвокатами.

XVII в. Во Франции правит «король-солнце» Людовик XIV. Государство расколото, феодалы стремятся безраздельно господствовать в своих владениях, все время идут кровопролитные междоусобные войны. Наконец в целях самосохранения собрались и решили выбрать нового короля – Филиппа, самого слабого из возможных кандидатов. Но вокруг монарха были адвокаты, содействовавшие укреплению королевской власти, потому что это была единственная власть, которая могла организовать жизнь в стране на основе единого права. И королевская власть укрепилась, достигнув пика при Людовике XIV.

И вот обожествляемый «король-солнце» бросает в темницу одного из королевских адвокатов. Вероятно, тот был из тех, кто умел государям «с улыбкой правду говорить». На каком-то званом обеде он сказал, что французы должны быть свободными гражданами, а не рабами, и величие венца короля определяется достоинствами тех, кто ему повинуется. Король приказал заключить его под стражу. Что сделали обласканные королем адвокаты? Объявили забастовку. Они выдвинули условие: освободить их коллегу, а иначе они прекратят участвовать в судах. И король уступил, адвоката освободил.

В России профессиональной адвокатуры не было очень долго, вплоть до великих реформ царя-освободителя Александра II. Я считаю его самым выдающимся российским правителем. Хотя до этого, как известно, Петр I прорубил окно в Европу. Он хотел построить сильное государство, чтобы воевать и выигрывать сражения, но еще он учился в Европе и перенял многие достижения, которые к тому времени уже были в европейских странах. И вот в Нидерландах он увидел каких-то людей в мантиях: «Кто это?» – «Адвокаты». – «Зачем так много? В России всего два – и то много, одного из них я собираюсь повесить». Вот такое было отношение.

Потом еще сказалось влияние Великой французской революции, когда казнили короля и Марию-Антуанетту. Здесь вот что интересно. Бывший адвокат Максимилиан Робеспьер защищал адвокатов, когда разрушалась старая адвокатура. Он произнес проникновенную речь о том, что это, возможно, единственное сословие, в котором сохранился дух свободы. Но революция провозглашала войну против любых сословий, все должны были стать равноправными гражданами. Однако, когда на открытом процессе адвокат защищал Марию-Антуанетту, не кто иной, как Робеспьер воскликнул, что рядом с головой «вдовы Капета должна лежать голова ее защитника». То есть отношение к политическому режиму отражается на месте и роли адвокатуры в жизни страны. Итак, 1864 г., великие реформы. В рамках судебной реформы была учреждена адвокатура. Вы, наверное, будете знакомиться с речами Ф. Плевако, Н. Карабчевского, С. Андреевского и восхищаться их мастерством. Потом, в 1917 г., после Октябрьского переворота большевики решили вообще обойтись без адвокатов. Была ликвидирована вся царская юстиция: прокуратура, суды, адвокатура… В одном из декретов было написано, что прокуратура и суд подлежат реформированию на началах революционной законности и – ни одного слова об адвокатах. И только в 1922 г., когда был введен нэп, приняли Закон о коллегии защитников, так как частную собственность без адвокатов защищать невозможно. Но при советской власти все было национализировано, и адвокатура оказалась в подчинении министерства юстиции, то есть под пятой у государства. В таком виде адвокатура дожила до 2002 г., хотя советской власти к тому времени давно не было.

Институт адвокатуры сильно влияет на жизнь общества, на соблюдение прав граждан. Люди по-разному относятся к распаду Советского Союза, произошедшему в 1991 г. Дискуссии до сих пор не стихают. Многие считают это событие страшной катастрофой и все еще вспоминают, как хорошо жилось при советской власти, когда все были уравнены в нищете. Есть и другие оценки. Я же уверен, что наша Конституция – самое большое достижение новой России за два с половиной десятилетия, которое невозможно переоценить. Можно спорить, например, о нормах, касающихся разделения полномочий между президентом, парламентом и правительством, но первая и вторая главы нашей Конституции – это «Священное Писание», на них молиться надо.

В частности, вот ст. 2 гл. 1:

«Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства».

Дальше, в ст. 18, говорится:

«Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

А в ст. 48 – следствие этих положений:

«1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

Конституция обращается напрямую к государству и адвокатуре. Напомню, что адвокатура по Закону как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Так вот, по Конституции государство и адвокатура равны.

Первый признак существования адвокатуры – ее независимость от государства, этот принцип закреплен в нашем Законе. Независимость проявляется в том, что государство не может напрямую вмешиваться в дела адвокатуры, она самостоятельно определяет некоторые параметры своего функционирования. Чем это гарантируется?

1. Адвокаты независимы в том смысле, что их отношения с клиентами основываются на абсолютном доверии, которое не может быть кем-либо подорвано. Как охраняется это доверие? Прежде всего благодаря адвокатской тайне, которая в отличие от относительной врачебной тайны абсолютна: что бы ни было известно адвокату в связи с клиентом, это не может быть разглашено ни при каких условиях. Адвокатская этика допускает единственное исключение: если адвокат узнает, что готовится террористический акт или другое опасное преступление против личности, он вправе сообщить об этом в правоохранительные органы. Но нам подобные случаи неизвестны – с какой стати человек станет рассказывать адвокату о том, что он замышляет теракт? Тем не менее пусть это и теоретическое допущение, но здесь общечеловеческая нравственность берет верх над адвокатской тайной.

2. Адвокатам категорически запрещено сотрудничать с оперативными органами. Вообще оперативно-розыскная деятельность очень важна и необходима. Без нее невозможно бороться с терроризмом, преступными сообществами и проч. Но если адвокат станет общаться с оперативниками, то будет безнадежно подорвано доверие, на котором зиждется его работа. Все же адвокатура – это прежде всего конфиденциальность. Не так давно из нашего сообщества был исключен один адвокат, которого уличили в сотрудничестве с органами без крайней необходимости. Но подобные случаи очень редки.

Адвоката нельзя привлечь к уголовной ответственности по обычной процедуре. Нет, иммунитетом в этом смысле не обладает никто, кроме президента. Но для адвокатов существует особый порядок привлечения к ответственности.

Важнейший атрибут нашей профессии – корпоративность. Адвокаты являются членами палат адвокатов. В российской Конституции записано, что никто не может быть принужден к вступлению в общественную организацию. Получается, что обязательное членство в палате адвокатов противоречит Конституции? Европейский суд рассматривал три иска о якобы принудительном вступлении в профессиональные сообщества: лондонских трамвайщиков, которых обязали стать членами профсоюза, врачей в Бельгии, где есть их профессиональный Орден, и наших латышских коллег. Какие решения принял Европейский суд? Иск трамвайщиков был удовлетворен: нарушение Европейской конвенции, ст. 11. Что же касается врачей и адвокатов, то было сказано, что это такие профессии, для которых контроль коллег в корпоративном образовании является необходимым условием качества работы. По этой причине адвокатские палаты не относятся к общественным организациям. Это корпорации публичного права, профессиональные сообщества, где контроль самоуправляемой ассоциации – необходимое условие качества юридической помощи. Очень важно, чтобы эта помощь контролировалась. Кем? Если государством, то в стране не останется независимых корпораций, противостоящих государству. Поэтому данную функцию берут на себя адвокатские палаты.

3. Самоуправление. Адвокатура сама принимает решения о вступлении адвокатов в организацию, определяет дисциплинарную практику, ответственность за нарушение, которое требует исключения. Когда мы писали Закон, многие выступали за то, что только адвокаты должны входить в квалификационную комиссию. Я возражал против этого, меня поддерживали коллеги, и в этом вопросе мы победили.

Если корпорация будет абсолютно замкнутой, то общество воспримет это негативно, поэтому некоторая открытость необходима. Например, квалификационная комиссия адвокатской палаты Москвы состоит из 13 человек, из них семь адвокатов и по два представителя от каждой ветви власти на региональном уровне: местного управления юстиции, местной думы и местного же суда. Эта же квалификационная комиссия решает вопрос об ответственности адвоката за допущенные нарушения. У нас есть кодекс профессиональной этики, в котором на основе традиции подробно расписано, чего не должен делать адвокат.

➧ три критерия существования адвокатуры как института независимого гражданского общества

Первый – условия допуска к профессии. Чтобы стать адвокатом, необходимо удовлетворять некоторым требованиям: иметь высшее юридическое образование, два года работать по юридической специальности, быть психически здоровым и не иметь судимости за умышленное преступление. Последний момент важен, потому что если человек был осужден, например, за дорожно-транспортное происшествие, то, с одной стороны, это преступление, с другой – ни о чем не говорит: он мог просто не справиться с управлением или быть невнимательным.

Второй – стандарты и этические нормы, выработанные веками.

Третий – контроль самоуправляемой ассоциации. Всем этим критериям мы соответствуем.

Адвокаты – люди свободной профессии. Вообще все работающие люди подразделяются на две категории: работники по найму, у которых есть работодатель, и самозанятые. Работа по найму имеет некоторые преимущества: гарантированная зарплата, социальное страхование и т. д. Самозанятость ничего подобного не гарантирует. Эта категория включает предпринимателей, нотариусов, фрилансеров, многих людей творческих профессий – архитекторов, художников, литераторов и проч. И адвокатов. У нас нет работодателя, но есть клиенты, это наши кормильцы. Поэтому свобода – величайшая ценность и в то же время страшное проклятие, потому что прежде всего это конкуренция. Мы, адвокаты, конкурируем между собой: у одних клиентов – больше, у других – меньше. Такая у нас планида.

Почему адвокаты в большинстве случаев не стремятся на государственную службу? Потому что, несмотря на отсутствие гарантий, заработать в адвокатуре можно гораздо больше, чем работая по найму. Если ты востребован, если действительно помогаешь выигрывать дела, то на твои услуги всегда будет спрос. Повторяю, адвокатура отделена от государства, не получает от него ни копейки, в отличие даже от творческих коллективов, таких как театры. Тем не менее у адвокатов с государством есть некоторые отношения как у заказчика и подрядчика – в тех случаях, когда в соответствии с Конституцией требуется защита по назначению, например, по уголовным делам. В определенных ситуациях государство предоставляет гражданам бесплатную защиту. Работа адвоката при этом оплачивается, но очень скупо.

Как бы то ни было, мы блюдем нашу независимость и успешно противостоим некоторым государственным чиновникам, которые почему-то полагают, что могут давить на адвокатуру. В частности, на всех адвокатов Михаила Ходорковского приходили представления на прекращение статуса, но ни одно из них нами не было удовлетворено. Но в целом отношения российской адвокатуры и государства вполне приличные, и мы радуемся тому, что у нас нет крупных конфликтов. Государство, представьте себе, понимает значение института адвокатуры и разделяет афоризм: «Судить о цивилизованности общества можно по отношению к двум категориям населения: детям и адвокатам».

2017 г.

Гражданско-правовое поручение – основа уголовной защиты

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон) устанавливает, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор (ст. 25). В ныне действующей редакции Закона договор об оказании адвокатом юридической помощи не числится среди договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Но в первоначальной редакции 2002 г. указывалось, что адвокат выступает в качестве представителя или защитника доверителя на основании договора поручения, а иные виды юридической помощи оказывает на основании договора возмездного оказания услуг. Затем упоминание об этих видах гражданско-правовых договоров из Закона было исключено. Но по разным причинам.

О договоре о возмездном оказании услуг – по принципиальным. Исторически сложилось, что признак возмездности никогда не был определяющим в адвокатской деятельности вне зависимости от того, давал адвокат правовые советы, составлял исковые заявления и жалобы или представительствовал в суде[18]. Указание на договор о возмездном оказании услуг подводило некоторые виды оказываемой адвокатами юридической помощи под законы рыночной экономики, доверитель превращался в потребителя, что, безусловно, противоречило базовой норме Закона о непредпринимательском характере адвокатской деятельности.

Иначе обстоит дело с договором поручения. Не называемый так в ныне действующей редакции Закона договор об оказании адвокатом юридической помощи продолжает по существу оставаться договором поручения. Более того, никаким другим он и быть не может. «По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя» (ст. 971 ГК РФ).

То, что соглашение об оказании юридической помощи представляет собой договор поручения, недвусмысленно вытекает из терминологии Закона, полностью сохраненной во всех его последующих редакциях. Лицо, обратившееся к адвокату, называется, как и в договоре поручения, доверителем. В п. 4 ст. 25 Закона адвокат прямо назван поверенным. (Как тут не вспомнить наших предшественников – дореволюционных адвокатов, которые так и назывались – «присяжные поверенные»?) В ряде статей Закона говорится о поручении – его предмете, принятии и исполнении. Что же получается: есть доверитель, есть поверенный, есть поручение – а договора поручения нет? Как-то странно выглядят попытки некоторых авторов объявить соглашение об оказании юридической помощи смешанным (комплексным) гражданско-правовым договором. С какими договорами, предусмотренными Гражданским кодексом и иными правовыми актами, смешивается договор поручения, так и остается неизвестным.

В соглашении об оказании юридической помощи действительно имеются публичные элементы. И важно правильно определить их место и значение в исполнении адвокатом-защитником поручения доверителя.

Публичность – для адвоката, а не для доверителя

Таких публичных элементов два. Один – общий для всех видов юридической помощи: обязанность адвоката соблюдать профессиональную тайну. Другой специфичен только для уголовной защиты: принявший поручение на защиту адвокат не вправе от нее отказаться (пп. 6 п. 4 ст. 6 Закона). Именно эти публичные «довески» обусловили то, что соглашение о юридической помощи, оставаясь по сути договором поручения, перестало так в Законе именоваться. Согласно ст. 25 (п. 3) Закона вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом РФ с изъятиями, предусмотренными Законом. Указание на недопустимость отказа от принятия защиты – единственное такое изъятие. Для соглашения о защите оно означает, что адвокат не вправе по собственной инициативе его расторгать. Но такого права не лишен доверитель. Он вправе расторгнуть это соглашение в любой момент производства по делу по любым причинам, о которых не обязан никому сообщать. Соглашение является правовой основой (юридическим фактом) для осуществления защиты. Его расторжение влечет действие общего правила о последствиях расторжения договора: «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются» (п. 2 ст. 453 ГК РФ).

Одностороннее расторжение договора поручения Гражданский кодекс допускает в силу его строго личностно-доверительного характера[19]. Это право доверителя является императивным, любое соглашение об отказе от него ничтожно. Было бы странным, если бы такое, не побоюсь сказать, «святое» право доверителя утрачивалось при даче им поручения на уголовную защиту.

В последние годы, однако, стала высказываться точка зрения, отказывающая доверителю в праве односторонне расторгать соглашение. Основывается она на том, что полномочия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве регламентируются Уголовно-процессуальным кодексом (п. 1 ст. 6 Закона). А в УПК РФ есть норма (ч. 2 ст. 52), устанавливающая, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда. Из чего делается вывод, что на расторжение доверителем (чаще всего самим подзащитным) соглашения надо получить согласие следователя или суда, которое в силу своих дискреционных правомочий они могут и не дать[20]. Иначе говоря, при расторгнутом соглашении адвокат будет обязан оставаться в процессе и продолжать защиту. Правомерность такой позиции легко тестируется двумя вопросами.

Вопрос первый. Отказывать доверителю в праве расторгнуть соглашение с адвокатом, в котором он по каким-то причинам разочаровался, – значит одновременно препятствовать ему заключить соглашение с другим адвокатом, который, по его мнению, сможет эффективнее провести защиту. Такой сюжет хотя бы в малейшей степени согласуется с общепризнанным правом обвиняемого на защиту адвокатом по своему выбору.

Вопрос второй. Существуют два правовых основания для осуществления уголовной защиты: соглашение и назначение. При расторгнутом соглашении суду (следователю) нужно обязать адвоката продолжить защиту уже по их назначению. Но таким правом они не обладают. Определение порядка оказания юридической помощи по назначению находится в исключительной компетенции советов региональных адвокатских палат (пп. 5 п. 3 ст. 31 Закона). Получается, что адвокат должен работать бесплатно? Но принуждение к невознаграждаемому труду запрещено Конституцией РФ (ч. 2 ст. 37). Ответ на этот вопрос адептами абсолютной публичности уголовной защиты не дается.

Если доверитель не платит

Существенными условиями соглашения об оказании юридической помощи являются: условия и размер выплаты доверителем адвокату вознаграждения; порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения (пп. 3, 4 п. 4 ст. 25 Закона).

При отказе доверителя исполнять свои обязанности дальнейшее участие адвоката в уголовном судопроизводстве будет определяться тем, насколько ясно и детально эти моменты изложены в соглашении. Стороны вольны договориться о порядке и сроках выплаты вознаграждения – оно может быть как фиксированным, так и повременным, проавансированным полностью или частично либо нет. Следует предусмотреть, что при отказе доверителя оплачивать работу адвоката и (или) компенсировать его расходы (последние обычно возникают при участии в длительном иногороднем процессе) в определенные соглашением сроки оно считается расторгнутым. В случае отсутствия в соглашении такого условия адвокат-защитник будет пожинать плоды своей непредусмотрительности – продолжать осуществление защиты и затем уже решать вопрос об обусловленной договором оплате путем предъявления к доверителю судебного иска. Конечно, весьма желательно, чтобы исполнение доверителем своих договорных обязательств было обеспечено внесенным авансом. Но, следуя «правде жизни», придется признать, что такая рекомендация далеко не всегда осуществима. Не говоря о том, что обращение к адвокату часто происходит в момент, когда доверителю трудно немедленно оплатить защиту – задержание, привод, вызов на скорый допрос, во многих регионах соглашения о защите заключаются все реже, потому представляют для адвоката большую ценность. И совсем уж экзотическим выглядит совет адвокатам прибегать для обеспечения исполнения денежных обязательств доверителя к договору об использовании банковской ячейки, поручительству и банковской гарантии[21]. А вот включить в договор пункт о его расторжении в случае отказа доверителя оплачивать работу адвоката-защитника весьма полезно.

Часть особенная

Процессуальный мастер-класс

Находки

Адвокатский труд – процесс творческий, увлекательный. Точнее, может стать таковым, если судебное дело сложное, а адвокат – не халтурщик, не деляга, не очерствел, не «сдулся» и не опутан намертво шаблонами и стереотипами, кои закономерно нарабатываются за долгие годы практики. Обычно творчество адвоката проявляется в определении неочевидной позиции по делу, разработке тактики и стратегии защиты, умелом перекрестном допросе свидетеля или эксперта, продуманном выступлении в прениях.

Но случаются и озарения – внезапно пришедшая мысль, мгновенная догадка, яркий образ куют успех защиты, делая ее доводы особенно убедительными, практически неотбиваемыми.

Такими находками блистали корифеи присяжной адвокатуры, что я особо выделял в своих вступительных статьях к их речам и чему посвятил отдельную публикацию «Учился и продолжаю учиться у них». Но даже у таких чародеев слова, как Плевако, Спасович, Андреевский, подобного рода находки нечасты: все же наша деятельность протекает в рамках закона, привязана к установленным им материальным и процессуальным нормам. А оригинальничание, нарочитая демонстрация своей эрудиции – дурновкусие, не имеющее с истинными находками ничего общего.

Вместе с тем уверен: осеняет не только светил. Находки – плод сплава воображения с личным жизненным опытом и знаниями, обязательно помноженными на глубокое погружение в существо дела.

Поделюсь такого рода нестандартными ходами из собственной практики и известной мне практики коллег.

Надо верить в силу слова

На главном судебном процессе «узбекского дела», который состоялся в июле 1986 г., в Верховном суде СССР на скамье подсудимых находилось все руководство Министерства хлопкоочистительной промышленности Узбекистана. Все подсудимые полностью признавали свою вину. Не составлял в данном отношении исключения и начальник финансового управления Б. Особенность же состояла в том, что он был единственным обвиняемым, не находившимся под стражей. Объяснялась такая привилегия не почтенным возрастом, а тем, что Б. являлся полным кавалером Ордена Славы.

Поясню. Таким орденом награждался младший воинский состав: рядовые, сержанты, старшины, как сказано в положении об ордене, «за славные подвиги храбрости, мужества и бесстрашия в боях за Советскую Родину». Орден состоял из трех степеней, награждение производилось последовательно: сначала третьей, затем второй и, наконец, первой. Полным кавалером Ордена Славы становился тот, кто трижды совершал подвиг на полях сражений. За четыре кровопролитных года Великой Отечественной войны их было всего 2672 человека. Чтобы оценить это «всего», только одно сравнение – почти в пять раз меньше, чем Героев Советского Союза (11 657).

Завершилось судебное следствие. Прошли прения сторон. Прокурор потребовал для Б. предусмотренный статьей Уголовного кодекса за получение взятки особо ответственным должностным лицом минимум – а он составил восемь лет лишения свободы. Реального.

Объявили перерыв перед последними словами подсудимых. Ко мне подошел Б.:

– Я видел вашу работу в процессе и смелую защитительную речь (я защищал взяткодателя – директора одного хлопкозавода). Может быть, вы посоветуете мне, что сказать в последнем слове?

Это было неожиданно. Последнее слово подсудимых, признающих свою вину, довольно стандартно: раскаиваюсь, не смог противостоять, болен, семья, прошу учесть, смягчить… И вот на меня смотрит с отчаянием в глазах 65-летний седой человек – настоящий герой, защитивший в том числе и меня от уничтожения гитлеровским фашизмом.

Что-то толкнуло в извилины, и я сказал:

– Ваше последнее слово должно состоять из двух фраз: «Я прошел всю войну на передовой и не боялся. А сейчас я боюсь умереть в тюрьме».

Он так и поступил. Только «боюсь» произнес дважды: «…боюсь. Боюсь умереть…»

По форме последнее слово Б. резко отличалось от шаблонных выступлений подельников. В глазах председательствующего я уловил живой проблеск. А может быть, мне показалось. Не могу избавиться от веры в силу слова. Б. получил условный приговор. Один из всех осужденных.

О пользе любви к стихам

Читать стихи в своих речах для адвокатов считается моветоном. Но правила, как известно, ценны исключениями.

В 1989 г. довелось мне представлять газету «Московские новости» и журналиста Наталью Геворкян в деле по иску некоего Евгения Евсеева о защите его чести и достоинства. Одиознейшая, к слову сказать, была личность. В черносотенном «Союзе имени Михаила Архангела»[22] был бы замом по политчасти. Питал поистине зоологическую ненависть к евреям, коих всех перекодировал в сионистов. В 1971 г. опубликовал омерзительную книжку «Фашизм под голубой звездой», чем окончательно размыл и так достаточно широкое понятие «фашизм» в науке, положив начало традиции приклеивать его в качестве оскорбительного ярлыка к любому нелюбимому тем или иным автором политическому движению. Ухитрился не получить докторскую степень аж в застойном 1982 г., поскольку Высшая аттестационная комиссия отказалась утвердить его докторскую диссертацию, усмотрев в ней наличие антисемитских идей. Государственный антисемитизм в СССР существовал де-факто – де-юре царил интернационализм.

В 1989 г. уже пышно цвела перестроечная свобода слова. А свобода – она для всех. Появились националистические организации, зазвучали шовинистические речи. Евсееву также не чинили препятствий для публичных выступлений. Популярная телепрограмма «Взгляд» в мае 1989 г. показала репортаж с антисионистского (читай антисемитского) митинга, организованного Евсеевым в Лужниках. Витийствовал он и перед разными аудиториями. На одной из таких сходок побывала Н. Геворкян и в своей статье назвала Евсеева антисемитом. А он, объяснявший все беды и проблемы страны происками неведомых «сионистов», обиделся, что на фоне маниакально ведущихся им подсчетов процента евреев среди настроенных, по его мнению, антисоветски гуманитариев выглядело особенно комично.

Родился судебный иск. Рассматривался он в Савеловском суде Москвы. Евсеев собрал группу поддержки. Другая часть зала болела за «Московские новости». Вела себя публика неспокойно: живо откликалась на объяснения сторон, комментировала допросы свидетелей, отпускала реплики, когда зачитывались документы. Молодой судье Н., впервые слушавшей такое резонансное дело, с трудом удавалось гасить страсти. Выступил в прениях Евсеев. Слово предоставили мне. От сторонников истца в мой адрес раздались выкрики. Судья сделала замечание, но было по-прежнему шумно. Следовало утихомирить. Рождается мысль. Тут же ее реализую.

Приподнимаюсь и, делая вид, что перебираю лежащие на столе бумаги, начинаю бормотать себе под нос стихи – а голос у меня, как известно, сильный, так что всем слышно:

Евреи хлеба не сеют,

Евреи в лавке торгуют.

Евреи раньше лысеют,

Евреи больше воруют.

Примерно на третьей строчке зал умолкает. «Бросаю косяка» – удивленные лица: никак, Резник умом тронулся?

Не разгибаясь и продолжая имитировать поиск каких-то материалов, наддаю звучание:

Евреи – люди лихие,

Они солдаты плохие:

Иван воюет в окопе,

Абрам торгует в рабкопе.

Пуля меня миновала,

Чтоб говорили нелживо:

«Евреев не убивало;

Все воротились живы!»

Распрямлюсь и начинаю речь, обращаясь к суду:

– Вот эти строчки поэта-фронтовика Бориса Слуцкого припомнились мне, когда знакомился с произведениями и выступлениями истца.

Примерно полчаса проговорил при полной тишине. Сорвал аплодисменты демократической половины зала. Иск суд отклонил.

Сами не понимаем, в чем обвиняем

Осенью прилично отдалившегося уже 1996 г. довелось мне защищать Валерию Новодворскую. Процесс проходил в Московском городском суде. Обвинение в разжигании межнациональной вражды было несообразным и подарило мне богатую палитру красок. Дело завершилось полным оправданием подзащитной. Но сейчас не об этом – о находке. Введу в курс обвинительной конструкции. В декабре 1993 г. состоялись выборы в Государственную Думу России I созыва. Победили на них коммунисты и жириновцы. Новодворская, отчаянная весталка либерализма, раздосадованная таким итогом, тут же откликнулась на неудачу Егора Гайдара и его команды двумя искрометными статьями в газете «Новый взгляд». Одни названия чего стоят: «Не отдадим наше право налево!»; «Россия № 6!». Под стать были и тексты.

«Русские в Эстонии и Латвии доказали своим нытьем, своей лингвистической бездарностью, своей тягой назад в СССР, своим пристрастием к красным флагам, что их нельзя с правами пускать в европейскую цивилизацию. Их положили у параши и правильно сделали».

«Нас создал Иван Грозный. Как он запряг, так мы и поехали. И едем до сих пор. Иван IV был психом, но не в медицинском плане, а в политическом. Нас сотворил политический безумец, исторический маньяк, деспот-теоретик, потому что мы были к XVI веку глиной, весьма пригодной для подобных экспериментов. У Ивана IV периоды запойных, диких, нечеловечески жестоких репрессий, изощренных казней и пыток перемежались с периодами упадка духа. С XVI века мы существуем по законам маниакально-депрессивного психоза, ставшего лет через сто уже национальным характером».

И вот они были прокуратурой Москвы с подачи ФСБ объявлены криминальными, разжигающими ненависть и вражду к русскому народу. Статьи были опубликованы в декабре 1993 – январе 1994 гг. Дело против Валерии Ильиничны завели спустя два года. Причина лежала на поверхности: рейтинг Ельцина стремился к нулю, лидера коммунистов Зюганова рвался к 30 %. Гэбуха готовила подарок будущему президенту-коммунисту: в феврале 1996 г. обвинила капитана-эколога Александра Никитина в измене Родине, а Валерию Новодворскую – в межнациональной ненависти.

Следствие подобрало двух «экспертов в штатском» – лингвиста и политолога. Те дали заключения, что да, сеяла ненависть, возбуждала вражду, унижала национальное достоинство. Мне было предельно ясно: публикации Новодворской никаких клеветнических сведений, оскорбительных высказываний не содержат. Они – даже не публицистика, а литература: образы, гротеск, метафоры, аллюзии… Но по законам устоявшегося судебного жанра принялся опровергать экспертные заключения – подтянул видных специалистов-литературоведов Татьяну Бек и Сергея Лукницкого, доходчиво объяснивших, что литературному тексту нельзя предъявлять политические обвинения.

Однако полное успокоение не наступило: нельзя, конечно, но если очень хочется… Вон у Синявского и Даниэля в 1966 г. обнаружили антисоветскую агитацию и пропаганду в художественной прозе и отмерили «семерочку» и «пятерочку». Так что мозг продолжал оттачивать аргументы защиты.

И вот уже в прениях сторон, при произнесении защитительной речи неожиданно пронзает мысль – настолько ясная в своей простоте и вместе с тем полемической силе, что тут же довожу ее до суда:

«Новодворская обвиняется в том, что стремилась разжечь ненависть к русскому народу у широкой массы читателей общедоступной газеты – людей, разных по возрасту, образованности и культуре. И с чем же мы сталкиваемся?! Дипломированные юристы – следователи и прокуроры открыто расписываются в своей неспособности понять статьи Новодворской и просят разъяснить их смысл узких специалистов-лингвистов и обществоведов. Но тем самым изначально устраняется всякая возможность привлечения к уголовной ответственности за статьи, непонятные самим обвинителям».

Дело рассматривалось под председательством одной из наиболее опытных судей Московского городского суда Г. Лица судей при выслушивании прений сторон обычно непроницаемы. Но я уловил промелькнувшее во взгляде Г. заинтересованное удивление.

С тех пор неоднократно с успехом использовал этот довод в делах о защите чести и достоинства, представляя журналистов и редакции СМИ. Когда истцы просили суд приобщить к делу мнения лингвистов о порочащем характере публикаций, утвердительной, а не оценочной форме оспариваемых фраз, я возражал:

«Истец самостоятельно не в состоянии разобраться, что же в действительности о нем сказано. Поэтому, оспаривая неправедность своих притязаний, пытается внушить суду, что тот без помощи специалиста по русскому языку также не сможет уразуметь смысл адресованных широкой аудитории слов». Суды, как правило, отказывались включать в дело заключения нанятых истцом лингвистов. Официально такие решения мотивировались тем, что по закону экспертизу назначает суд, а не стороны. Но внутренне судьи, как признался мне один из них, соглашались со мной и воспринимали заявление подобных ходатайств как неуважение к себе.

Помогла такая критика обращения к экспертам-лингвистам и в нашумевшем уголовном деле по обвинению председателя Совета правозащитного центра «Мемориал» Олега Орлова в клевете на главу Чеченской республики Рамзана Кадырова, завершившемся оправдательным приговором.

Но, пожалуй, в наиболее неприглядном виде оказался перед судом в связи с попыткой прикрыть заключениями специалистов собственную несостоятельную правовую позицию, представьте себе, такой субъект, как Министерство юстиции. В 2013 г. Закон о некоммерческих организациях пополнился нормой об иностранных агентах. Очевидно неконституционной, поскольку в нарушение базового принципа правовой определенности закона в ней никак не раскрывалось понятие политической деятельности. Намеренно, так как она имела назначение поставить позорящее клеймо на не угодных власти правозащитных организациях, получающих в числе прочих пожертвований международные гранты. Вознамерился Минюст признать иностранным агентом и общероссийское движение «За права человека». К радости властных гонителей свободы мнений сыскалась у него одна тысчонка долларов, переведенная каким-то зарубежным благотворителем. «Политическую деятельность» нашли в двух интервью, где говорилось о непорядках в исправительно-трудовых колониях и предлагались меры по улучшению законодательства и деятельности лагерной администрации. Притянули к делу экспертов – психолингвиста и политолога. Опираясь на их невнятные, вымученные очевидным чиновничьим заказом заключения, Минюст предложил правозащитной организации объявить себя иностранным агентом, а за полученный отказ добился наложения на нее штрафа. Я включился в дело при обжаловании решения Минюста в районном суде. Не Басманном-Замоскворецком. Что не имело значения. По политическим делам правосудие в любом суде становится «басманным». Да и времена по сравнению с 1996 г., когда защищал Новодворскую, изменились – управляемость судов федеральной исполнительной властью стала абсолютной.

Оттого-то требуемого правосудного решения не получил. Но высмеять процессуального противника и высветить сервильность судебной системы очень даже получилось. Сказал я примерно следующее:

– Принцип правовой определенности считается базовым мерилом законности в стране. Норма должна быть сформулирована так, чтобы правоприменители – граждане, разного рода их объединения, государственные органы – могли ее понимать, предвидеть последствия своих действий, сделать свое поведение предсказуемым. Основной правоприменитель в нашем деле – Министерство юстиции в лице своих представителей. Там юрист на юристе сидит и юристом погоняет. И вот эта главная обитель права страны заявляет, что не в состоянии понять, является ли опубликование текстов интервью политической деятельностью или нет, и зовет себе в помощь каких-то специалистов. При таких обстоятельствах предъявлять общественной организации требование самой определить характер своей не ясной для Минюста деятельности и назвать себя иностранным агентом – верх цинизма и надругательства над законностью.

Две сотрудницы Минюста были огорошены такой аргументацией и залепетали в ответ: разумеется, сами не сомневались, что здесь политика, а специалистов пригласили, дабы лишний раз убедиться в том, в чем и так были уверены.

– Мой вопрос: зачем тогда ссылались на заключения как на единственные доказательства своей позиции? – завершил экзекуцию.

Вид у чиновниц был бледный – в общественном мнении и прессе процесс был выигран. Ну, а суд признал моего доверителя очередным, то ли 50-м, то ли 60-м, иностранным агентом. Глазами со мной судья старалась не встречаться. И ей это хорошо удалось. Не скрою: порадовался, что пробил свою точку зрения в научной среде, достучался до Уполномоченного по правам человека. Приятно было читать о том – со ссылкой на мою находку, – что обвинение в случаях, когда только специалист может сказать, совершено преступление или нет, а сам подсудимый на момент деяния принципиально не мог этого определить, – юридический нонсенс. Например, Максим Кронгауз в своем великолепном бестселлере «Русский язык на грани нервного срыва» счел необходимым назвать одну из глав «Осторожно: лингвистическая экспертиза!», где, в частности, заметил: «Если для того, чтобы увидеть в некой фразе призыв к насилию, нужен высококвалифицированный специалист, то это уже не призыв к насилию».

Что касается судебной практики, то в ней подмена юриста специалистом-лингвистом (политологом, культурологом и т. д.) в делах об экстремизме и разжигании вражды по-прежнему не редкость. Ситуация может измениться, когда в стране появится действительно независимая судебная власть. А когда она появится?

Судебный театр для Александра Минкина

Он влетел в мой кабинет, с шумом опустился на стул. Его большие семитские глаза лезли из орбит и источали гнев. Он – это Александр Минкин, вот уже два десятилетия нержавеющее золотое перо отечественной журналистики. Но тогда, в августе 1990 г., передо мной сидел только набирающий известность театральный обозреватель, правда, суперпопулярного перестроечного журнала «Огонек». И, пытаясь выудить из пухлого портфеля нужные бумаги, беспрерывно повторял:

– Ну я им извинюсь! Они узнают!

Сюжет, приведший Сашу – мы давно с ним перешли на «ты» – ко мне и положивший начало нашему знакомству, между тем оказался прелюбопытнейшим.

Минкин опубликовал в «Огоньке» рецензию на антрепризную постановку пьесы Чехова «Вишневый сад». Спектакль этот прогремел в столичной театральной жизни. Талантливая смелая режиссура молодого Леонида Трушкина. А какие актеры: Татьяна Васильева, Евгений Евстигнеев, Леонид Сатановский, Николай Волков!

Рецензия также привлекала глубоким знанием творчества Чехова, интересным социокультурным анализом, точными историческими оценками. Неожиданно для читателя Минкин высвечивает фигуру второстепенного персонажа пьесы – Яши, слуги Раневской. У того и роли, казалось бы, всего ничего: вздыхает по Парижу, соблазняет горничную Дуняшу и забывает старика Фирса («Человека забыли»). Но Минкин, отягощенный знанием страшного опыта XX в., акцентирует: этот негодяй, хам, лизоблюд выйдет победителем в погромной гражданской смуте, которая разыграется на месте порушенных дворянских усадеб. Потому что Яша нужен всем: Раневской и Гаеву, пригодится Лопахину, призовут его в помощь и революционеры-романтики Петя с Аней – вот он их и уничтожит. Рецензию свою Саша озаглавил «Сюрприз». Почему – объяснил сам в конце текста:

«Публика оказала спектаклю восторженный прием, актеры многократно вызывались на поклоны, возникло единение сцены и зала, готовилась короткая телесъемка интервью артистов и зрителей, и тут началась знакомая советская реприза: на сцене появилась она, администратор дома культуры (антрепризный спектакль игрался на разных зрелищных площадках, в этот раз в каком-то, сейчас уже не помню, клубном учреждении. – Г.Р.) и, загораживая своим мощным телом съемочную камеру, стала выкрикивать: “Безобразие, аренда только до 10 часов, прошу очистить помещение”. Мы пытались ее увещевать, просили проявить уважение к творцам и зрителям».

И в завершение рецензии фраза, обусловившая дальнейшее развитие сюжета – его уже юридическую часть:

«Но все было бессильно перед этой Яшкиной внучкой, дочкой Шарикова».

«Внучка-дочка» оказалась тетенькой общественно активной – членом осташвиливского антисионистского комитета. Был такой Константин Осташвили, психопат, зоологический антисемит. За погром, устроенный в Доме литераторов, был осужден к двум годам лишения свободы.

Рождается иск о защите чести и достоинства. Обоснование впечатляющее – привожу дословную цитату из искового заявления: «Называя меня дочкой Шарикова, автор явно указывает на мое песье происхождение. Тогда как я – дочка казачки амурской и русского интеллигента дворянского происхождения».

Заявление вручили автору рецензии и предложили связаться со мной – в ту пору адвокатом «Огонька» по договору об оказании юридической помощи. Все же самонадеянность – качество не самое лучшее, часто подводит. Минкин, прочитав исковую дичь, которую я выше воспроизвел, видимо, воспринял ее не иначе как материал для журналистского стеба и решил прогуляться в суд без помощи адвоката. Конечно, элементарный здравый смысл, коим руководствовался Саша, не допускал и тени сомнения в том, что такой иск не может быть удовлетворен любым судом – даже районным, даже нашим, в ту пору еще советским.

Но здравомыслие в данном случае было посрамлено. И немалый вклад в абсолютно несообразное, как покажу дальше, решение суда внес сам Минкин. Он явился в судебное заседание в сопровождении группы поддержки – своих добрых приятелей: режиссера спектакля Леонида Трушкина и директора театра Чехова Виктора Рогова.

Из беседы с Сашей мне нарисовалась такая картина. Июль. Понедельник. 12 часов дня. Жара. Три богемных человека в довольно помятом виде со следами приличного бодуна появляются в зале Тверского районного суда. И ответчик Минкин дает свои объяснения:

– Она напрасно возмутилась. Я не хотел ее оскорбить. Я только пытался объяснить, что нельзя прерывать творческий процесс. Ну, это – как половой акт.

Лица судьи Н., известного синего чулка, и двух старушек – народных заседателей пошли пятнами. Минкин получил замечание за неуважение к суду.

Истица несет бредятину о приписываемом ей песьем происхождении. Но рядом с ней находится представитель-юрист. С этой дамой я уже пересекался в нескольких процессах. Видимо, идейная. Потому как постоянно защищает националистов и державников – ура-патриотов. Так что данная категория дел ей знакома. И она смекает, как слепить хоть что-то похожее на правовую позицию. А иск о защите чести и достоинства может быть удовлетворен, если будет доказано, что распространенные о человеке сведения, во-первых, его порочат и, во-вторых, ложны.

И вот рождается такая обращенная к суду конструкция, честно скажу, не лишенная изобретательности:

– Слуга Раневской Яшка охарактеризован в рецензии как хам, негодяй, лизоблюд. И называя истицу его внучкой, ответчик тем самым переносит на нее эти скверные качества. Опорочение налицо.

Суд требование удовлетворяет и пишет в своем решении: «Признать, что высказывание «Яшкина внучка» оскорбляет истицу и является ложным. Опубликовать в журнале «Огонек» опровержение не соответствующих действительности сведений».

Изучив материалы дела, я сказал потрясенному своим походом в суд Минкину:

– Вот видите: у вас в статье театр, а у нас в суде свой театр.

И являться туда надо с адвокатом.

Сел писать жалобу в Мосгорсуд. Конечно, отметил, что перед нами не сведения, которые могут проверяться на истинность-ложность, а метафора, выражающая оценку автором поведения истицы. Подпустил иронии: «Как констатация факта решение суда, разумеется, неколебимо, ибо живой человек не может быть близким родственником литературного персонажа».

Но такая аргументация могла сама по себе на отмену решения и не сработать. Четко разграничивать фактологические и оценочные суждения наши суды стали только в 2005 г. После постановлений Европейского суда и разъяснений на сей счет Пленума Верховного суда РФ. А ранее практика складывалась весьма противоречиво.

Главным был другой кассационный довод. Напомню: 1990 г. – хоть и агонизирующий, но все еще коммуно-советский режим. Советская власть косо смотрела на частную жизнь, все в стране должно было быть под контролем государства. Влезло государство и в разрешение гражданским судом частноправовых споров.

Доказывание в гражданском процессе Гражданский процессуальный кодекс предписывал строить так же, как и по уголовным делам: суд не должен был быть только арбитром в споре между сторонами – истцом и ответчиком, ему следовало самостоятельно искать по делу истину на основе принципа полного, объективного и всестороннего исследования всех материалов дела.

В нарушении этого принципа я в своей жалобе и уличал суд первой инстанции: «В исковом заявлении Яшка и Шариков, а в судебном решении только Яшка, о Шарикове суд забыл. Нарушен важнейший принцип гражданского судопроизводства. Верните в процесс Полиграфа Полиграфовича!»

Московский городской суд со мной соглашается и возвращает дело на новое рассмотрение. Минкин уговорил меня взять его в повторное судебное разбирательство (обычно я в процесс доверителей не беру, толку от них никакого – могут только навредить).

Истица вновь упирала на песье происхождение, ее представитель повторяла перенос Яшкиных качеств на доверительницу. Я говорил о метафорическом высказывании, не подлежащем проверке на соответствие какой-либо действительности, о праве журналиста на собственную оценку непосредственно воспринятого им события. При этом возразил истице: она ошибается, считая себя опороченной, ей вовсе не приписывается собачья родословная, ведь Шариков – не Шарик, он не пес, а человек. Саша взволнованно зашептал мне в ухо:

– Генри Маркович, вы не правы: Шарик – милый, добрый пес, сравнение с ним не может порочить. Плохой не Шарик, а Шариков!

Что могу сказать? Содержание «Собачьего сердца», конечно, говорило о правоте Саши. Но не в «судебном театре». Иск был отклонен.

Суть в доминанте

В 1989–1991 гг. я оказывал юридическую помощь перестроечному «Огоньку». Главным образом представлял журнал по искам к нему различных героев его публикаций о защите чести и достоинства. Один такой иск подал в суд П-ов – советский руководитель областного масштаба, запамятовал, то ли из Курска, то ли из Смоленска. Критический материал о служебных злоупотреблениях фигуранта подкреплялся порочащим фактом его биографии – припиской себе двух лишних лет участия в Великой Отечественной войне. Истец это утверждение оспаривал.

Прочитав исковое заявление, я, естественно, стал выяснять, какими доказательствами подтверждается обвинение. Автор статьи снабдил меня справкой из Новосибирского военкомата, где сообщалось, что П-ов был призван в действующую армию и направлен на фронт в июле 1943 г. Тогда как тот везде указывал, что воевать начал вскоре после начала ВОВ, с октября 1941 г.

На предварительном судебном заседании истец предъявил военный билет Харьковского военкомата с датой призыва 1941 г. и объяснил, что в армии оказался в 17 лет, поскольку для отражения подошедших к Харькову немцев отступившие и сильно поредевшие воинские формирования пополнялись также лицами допризывного возраста. Неутешительный ответ был получен на запрос редакции «Огонька»: Центральный архив Министерства обороны сообщал, что сведениями о составе воинской части за 1941–1943 гг., в которой, как настаивал П-ов, он воевал, не располагает.

Судья сказала мне, что будет основывать решение на военном билете – официальном документе, подлинность которого не опровергнута. Справки Новосибирского военкомата для отклонения иска явно недостаточно, так как личное дело призывника П-ва не сохранилось.

Поскучнелось, конечно, любой проигрыш в суде всегда неприятен. Хотя в данном случае и не трагедия. Удовлетворение иска о защите чести и достоинства влекло в те годы, как и сейчас, обязанность редакции СМИ опубликовать опровержение, а денежную компенсацию морального вреда советское законодательство вообще не предусматривало.

В период между судебными заседаниями занимался другими делами, а на досуге, как обычно, читал разную литературу – во времена горбачевской гласности шутили, что читать стало интересней, чем жить. И вот в какой-то фронтовой прозе встретил упоминание о полевых почтовых станциях (ППС) и полевой почте, через которые военнослужащие переводили свою зарплату родственникам и знакомым. Заинтересовался и обогатился следующей информацией: бойцам ВОВ помимо продовольственного пайка платили зарплату – понятно, разную для рядового и офицерского составов; она резко увеличивалась на третий год войны; так, сержант, каковым являлся П-ов, должен был получать первые два года по 20 руб. в месяц, а на третий год службы – уже 60. Выяснилось также, что затем выплата денег наличными стала прекращаться, их перечисляли на вкладные книжки, которые начали заводить с конца 1942 г. После войны большая часть владельцев книжек про них забыла, но и книжки, и деньги на счетах продолжали храниться (добавлю – хранятся там и поныне) в подразделении Центрального банка, названном «Полевое учреждение “Красноармейское”».

Вот туда и был направлен запрос редакции «Огонька». На этот раз ответ ободрил: в декабре 1943 г. на сержанта П-ва была заведена вкладная книжка, и на нее до июня 1945 г. перечислялись деньги, но не по 60 руб. как старослужащему, а по 20 – как первогодку.

В судебном разбирательстве я, огласив полученную справку, спросил П-ва, почему он мирился на протяжении столь длительного времени с такой недоплатой. Истец попросил перенести слушания, сославшись на плохое самочувствие. Больше он в суд не являлся. Дело было прекращено.

Не могу сказать, что чувствовал себя комфортно, изобличая в неправде заслуженного пожилого человека. В конце концов П-ов полтора года воевал, защищал Родину, в том числе мои жизнь и свободу. Но доля наша адвокатская такая: отстаивая интересы доверителя, и о мертвом можем отозваться весьма нелестно.

А итог данного процесса можно считать закономерным, но только при одном условии: в голове адвоката должна поселиться доминанта – дело не отпускает, уходит в подсознание, и ты получаешь неожиданную «подсказку», когда над ним не работаешь, а занимаешься совершенно другим.

Автографы от подозреваемого

Владимир Сорокин. Автор девяти романов, двенадцати пьес, многих повестей, рассказов и очерков. Лауреат ряда престижных литературных премий. Книги переведены на двадцать семь языков. Когда в 2000–2010-е гг. вышли «День опричника», «Сахарный Кремль», «Метель», «Теллурия», стало ясно, сколь даровит этот писатель.

Многие произведения Сорокина написаны в постмодернистском стиле, эпатировали читателей, вызывали бурные споры в литературной среде и представляли собой удобную мишень для атак в политической возне.

В 2002 г. молодежная организация «Идущие вместе», созданная Администрацией Президента РФ (позже она преобразуется в прокремлевское движение «Наши»), устроила публичную акцию: ее активисты сожгли несколько книг Сорокина как пропагандирующие разврат и наркотики, а за историко-фантастический роман «Голубое сало» потребовали привлечь его к уголовной ответственности в связи с содержащейся там, с их точки зрения, порнографией.

Когда встревоженный возбуждением против него уголовного дела по заявлению «Идущих вместе» Сорокин попросил меня о защите, я первым делом писателя успокоил: следствие «ляпнулось» – ст. 242

УК РФ «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» применению не подлежит, поскольку закона, устанавливающего правила оборота порнографической продукции, не существует. Действительно, попытка принять такой закон в 1999 г. закончилась неудачей, несостоятельными оказались и последующие попытки. Следовательно, так называемая бланкетная норма Кодекса, отсылающая к закону, который отсутствует, замораживается до его появления.

– Но, – добавил я, – выкатывать этот довод преждевременно. Профессионально он неотбиваем, но в пиаре легко разыгрывается против защиты – дескать, закрылся порнограф юридической казуистикой. Нет, вы займете принципиальную позицию оскорбленного творца. «Голубое сало» – роман. А художественная литература и порнография – две вещи несовместные.

Здесь самое время заметить, что порнографию заявители усмотрели в описании порожденного авторской фантазией виртуального совокупления клонов Сталина и Хрущева.

Являемся в следственное управление ГУВД Москвы, заходим в кабинет начальника отдела, направившего Сорокину повестку. Из-за стола поднимается и здоровается с нами молодой человек в милицейской форме майора. Но в кабинете толпятся еще человек шесть молодежи лет 25–35, и все в свободной досуговой одежде: рубашка, джинсы, кроссовки.

Навожу на лицо строгость, прибавляю металл голосу:

– Что здесь делают эти люди? Допрос ведет только следователь!

Ответ приятно поразил:

– Генри Маркович, не сердитесь. Мы – сотрудники ГУВД: следователи, оперативники, пришли за автографами известного писателя. Владимир Георгиевич, пожалуйста, не откажите.

Протягивают книжки. Вижу названия: «Сердца четырех», «Пир», «Тридцатая любовь Марины» и… «Голубое сало». Отношение следствия и к писателю, и к поклепу «Идущих» мгновенно прояснилось.

Сорокин сначала дал автографы, затем – скупые показания, разъяснив, что художественные образы создаются воображением, а не рациональным мышлением и не могут проверяться юридическими нормами.

У входа в здание управления поджидала пресса. Сорокин от встречи с журналистами уклонился, доверив комментарий мне. Я же, напротив, не мог отказать себе в удовольствии потоптаться на запрещенном провластной молодью вздоре. Переименовал «Идущих вместе» в «Бредущих гуртом». Указал на предположительный вред, который приписывают порнографии сторонники ее уголовного преследования: визуальный показ откровенных постельных сцен или их описание способно так сильно возбудить мужчину, что он готов тут же любым путем удовлетворить свое желание. Но на какие сексуальные подвиги – притворно патетически вопрошал я – способна позвать словесная картина совокупления Сталина и Хрущева? Скорее, напротив, может породить стойкое отвращение к половым контактам.

В общем, от души поизгалялся. А об убойном правовом аргументе умолчал. И оказалось – правильно. Следствие назначило искусствоведческую экспертизу. Она дала заключение, что «все откровенные описания сексуальных сцен и естественных отправлений обусловлены логикой повествования и имеют безусловно художественный характер». Обвинение, таким образом, было опровергнуто по существу.

К месту вспомнил

На процессе Джизакского хлопкопромышленного объединения, о котором я уже писал, допрашивался в качестве свидетеля некто С. – работник отдаленного сельского заготовительного пункта. Выяснилось: во-первых, он вообще не владеет русским языком, во-вторых, решительно забыл свои показания на предварительном следствии. Огласили протокол его допроса; в нем С. изобличил моего подзащитного, директора хлопкозавода X., в приписках и должностных злоупотреблениях. Протокол составлен на русском языке, которого С. не понимает. Нарушение грубейшее. Спрашиваю: почему допрашивался без переводчика, как общались с московским следователем? С. отвечает, что следователь немножко знал узбекский язык, кроме того, помогали жесты. Смех да и только! Но свидетель стоит на своем – показания полностью подтверждаю, следователь объяснял значение слов, так что не путайте меня, товарищ адвокат.

Судья, член Верховного суда РСФСР, с интересом наблюдает за нашей пикировкой. И, зная обвинительный настрой родимого правосудия, тем более по громким резонансным делам, я с полным основанием допускаю, что очевидным процессуальным нарушением суд способен пренебречь и сослаться в приговоре на показания С. как обвинительное доказательство.

Приходит идея. В бланке протокола допроса свидетеля есть строка: «Об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний по статье такой-то УК РФ (тогда РСФСР) предупрежден», за которой следует подпись допрашиваемого. Присутствовал этот атрибут и в протоколе допроса С.

Прошу переводчика задать С. вопрос, что такое «ука», – так и произнести, не расшифровывая аббревиатуру.

Лицо С. расплывается.

Переводчик: «С. сказал, что «ука» – это братишка». Прошу переводчика спросить, а что такое «статья ука».

Переводчик: «С. не знает, что такое «статья ука», но «ука» – это точно братишка».

Смотрю на судью. Глаз не отвел, во взгляде одобрение. Все-таки в Верховный суд попадали, как правило, умные и образованные юристы. Эпизод, основанный на показаниях С., из обвинения ушел.

Разгадка проста: три года жил в Узбекистане, вспомнил, что «ука» по-узбекски – «братишка». Коллеги – товарищи по защите потом здорово смеялись.

Форма доказательства имеет значение

Об этой находке пишу с особым удовольствием, ибо принадлежит она моей жене.

В 1985 г. адвокат Лариса Львова защищала в Ленинградском городском суде профессора-искусствоведа Альфреда Мартиновича Мирека от обвинения в особо крупном хищении путем мошенничества. Дело, мягко говоря, было весьма необычным.

Мирек – ведущий специалист в области ручной гармоники – за долгие годы собрал уникальную коллекцию баянов и аккордеонов. Его несколько лет обхаживал Ленинградский институт театра, музыки и кинематографии (ЛГИТМиК), уговаривая продать коллекцию, но Мирек отказывался – истинному коллекционеру тяжело расставаться с тем, что составляет главный смысл жизни. Но тут в ребро 64-летнего мужчины вселился бес – пришла взаимная любовь к женщине, намного моложе. Надо было строить новую семью, и Мирек решил расстаться со своим детищем. Но как определить цену единственному в своем роде, не имеющему аналогов предмету? Сначала определили 40 тыс. руб. Но затем институт сообщил, что Министерство культуры СССР готово выделить только 25 тыс. Мирек махнул рукой: деньги нужны были до зарезу. На том и порешили: за определенную начальством сумму коллекция перекочевала в музей института.

А дальше история неожиданно приобрела криминальный окрас. В «органы» поступили анонимки: государственные средства выплачены неизвестно за что, здесь явно преступный сговор. Почва для наветов была как нельзя более благоприятная – 1984 г., в разгаре запущенная Андроповым кампания борьбы с коррупцией. И тут такое счастье привалило – воровство в среде художественной интеллигенции. Мощный стимул для карьерного роста прокурорских работников. Возбудили дело. Создали экспертную комиссию – она оценила коллекцию в 6 тыс. Слепили обвинительную конструкцию. Миреку предъявили мошенничество и посадили – как оказалось, почти на год. А пятерых членов закупочной комиссии – докторов и кандидатов искусствоведения ЛГИТМиК и Ленинградской консерватории – привлекли за халатность. Четверо, насмерть перепуганные, согласились на прекращение дела по амнистии. Не спасовал только председатель комиссии – профессор, заведующий кафедрой Ленинградской консерватории Валерий Васильевич Смирнов, по причине чего находился на скамье подсудимых вместе с Миреком.

В суде защита последовательно разрушала экспертное заключение, изобличала экспертов в некомпетентности – среди них не было ни одного специалиста в области искусствоведения, истории и теории музыки, зато присутствовали технолог фабрики музыкальных инструментов и два аккордеониста-исполнителя. Немудрено, что их выводы приводили в смятение. Так, наиболее редкие экспонаты коллекции, сохранившиеся вообще в единственном экземпляре (например, гармоника, сработанная в 1888 г. знаменитыми мастерами того времени), оценивались в… 0 рублей! Обоснование: на них нельзя играть.

Защита привлекла в качестве свидетелей видных деятелей в области культуры и музейного дела. Все они отмечали особую ценность коллекции, колоссальный труд по ее собиранию и систематизации, говорили, что без подвижничества Мирека не удалось бы сохранить уникальные инструменты. И их цена в договоре была сильно занижена. Директор музея театрально-музыкального искусства при Мариинском театре оперы и балета, куда была передана коллекция, Е. втолковывала суду, что, если бы дали задание какому-либо крупному музею собрать такую коллекцию из 100 инструментов, на это ушло бы не менее 20 лет, и в выплаченные Миреку деньги никак не уложились бы.

Давая показания, Е. держала в руках прозрачный пакетик с каким-то грязным комочком. Лариса спросила: «Что это?» Е. вынула содержимое и сказала: «Я держу в руках один из самых дорогих экспонатов нашего музея – туфельки великой Тальони (итальянская балерина середины XIX в. – Г.Р.)». Адвокат с саркастическим акцентом задала уточняющий вопрос: «Можно ли в них станцевать?» – «Следствие и эксперты, присутствующие сейчас в зале, – ответила Е., – скажут, что это утиль и они ничего не стоят. Мы говорим на разных языках».

Заготовка адвоката сработала. Допрос Е. стал поворотным пунктом процесса. Дело было возвращено на доследование – оправдательные приговоры тогда не выносились ни при каких условиях – и там, несмотря на упорное сопротивление ленинградской прокуратуры, «скончалось». Мирек был полностью реабилитирован с полным возмещением причиненного неправедным обвинением ущерба. А литературный дар этого увлеченного, поистине энциклопедических знаний человека подарил обществу несколько интереснейших книг: «Записки заключенного» с великолепным послесловием крупнейшего специалиста по исправительно-трудовому праву профессора Николая Стручкова и «Тюремный реквием», навеянных годичным пребыванием в «Крестах» – следственной тюрьме; «Красный мираж», где автор безжалостно судит себя за то, что долгое время находился во власти идеологических мифов, навеянных лживой тоталитарной пропагандой. Я по просьбе Альфреда Мартиновича написал к ней предисловие под названием «Лики красной чумы».

Освободившись, Мирек соединился с любимой женщиной и прожил с ней в счастливом браке без малого четверть века, не дожив несколько месяцев до 90-летия. Собрал новую коллекцию баянов и аккордеонов, создал Международный музей русской гармоники. В 1997 г. передал все собрание своего частного музея в дар Москве на ее 850-летие, и музей стал отделом-филиалом городского «Музея Москвы». Находится музей в центре города, на 2-й Тверской-Ямской, 19, и пользуется большой популярностью. После кончины основателя музея его возглавляет Наталья Мирек, продолжающая дело своего мужа-подвижника.

Да, чуть не забыл: коллекция Мирека была в 1990 г. представлена в Париже на всемирной выставке. Застрахована на сумму 400 тыс., не рублей – долларов.

Эпатаж сработал

Наработанные веками правила адвокатской этики предписывают нам при всех обстоятельствах блюсти честь и достоинство своей профессии, уважительно относиться к суду и лицам, участвующим в деле, придерживаться манеры поведения, соответствующей деловому общению.

В Московскую адвокатскую палату периодически поступали жалобы на некорректное поведение адвокатов – от судей, прокуроров, следователей, коллег – процессуальных противников. Обычно претензии предъявлялись к отдельным уничижительным словам, фразам или сравнениям. Но на этот раз текст, возмутивший Московский городской суд, из общего ряда явно выбивался. Текст этот назывался кассационной жалобой на обвинительный приговор районного суда.

Составлена жалоба была в развязном разговорном ключе с широким использованием жаргонных, сленговых выражений и граничащих с бранью вульгаризмов. С их помощью высказывалось отношение не столько даже к обстоятельствам дела и собранным доказательствам, сколько к участникам процесса и иным лицам: судье, милицейским оперативникам, секретарю судебного заседания, свидетелям, другим адвокатам, сотрудникам милиции, работникам скорой помощи.

Наиболее полюбившимися автору жалобы словами были «жопа» и «говно». Жопой «крутили» (свидетели и секретарь судебного заседания); кое-кому «хотелось влезть в нее без мыла», у кого-то она «горела»; кто-то «рисковал без нее остаться». Говном, например, назывались услуги девушек легкого поведения и якобы обнаруженные в ванной комнате презервативы; его «излучали» и в нем «купались» показания свидетелей обвинения. По всему тексту были разбросаны смачные характеристики: «фальсификаторы хреновы», «крохоборы убогие», «головастики несчастные», «менты позорные», «мусора есть мусора», эти «б-ди», «кузькино отродье».

Потрясенный этой россыпью обсценной лексики, я как президент адвокатской палаты возбудил дисциплинарное дело с полной уверенностью, что адвокат будет исторгнут из нашего профессионального сообщества. Но последующие события приобрели неожиданный оборот.

Примерно месяца через два, когда подошла очередь рассмотрения дисциплинарки, перед квалификационной комиссией палаты предстал адвокат, сотворивший «улетную» жалобу. Точнее, предстала молодая и как женщина – по возрасту, и как адвокатесса – по стажу (всего 2 года) особа. Ее объяснения и подкрепляющие их документы явились для нас откровением.

Кассационная жалоба приносилась на обвинительный приговор, осудивший за умышленное убийство гастарбайтера-серба. Тяжкое преступление произошло в одной из московских гостиниц, превратившейся отчасти в притон, отчасти в общежитие для иностранных рабочих-строителей.

Коллега, защищавшая обвиняемого в суде первой инстанции, была убеждена в сфабрикованности дела и неправосудности приговора. Сильно убивалась, что не смогла отстоять невиновность подзащитного. Делилась своими переживаниями с сослуживцами по адвокатской конторе. Связывала надежды с городским судом, который среагирует на очевидные, с ее точки зрения, нарушения и пресечет беззаконие. Но столкнулась с глубоким скепсисом опытных адвокатов.

Выслушивать молодому специалисту, ранее никогда не обращавшемуся в вышестоящие судебные инстанции, приходилось от старших товарищей такие речи: уймись и перестань всех доставать своими переживаниями. Прими необоснованное осуждение как норму; на Московский городской суд не надейся. Знай: он уже давно заслуженно прозван «Мосгорштамп»; жалобу ты, понятно, обязана написать. Но особенно не усердствуй: изучать там ее не будут и приговор обязательно засилят. В лучшем случае, может, скинут годик-другой.

Придя в отчаяние от таких «утешений», наша героиня решила привлечь внимание к жалобе, придав ей эпатажную форму. Цель была достигнута. Но не сразу. Жалоба была, несомненно, прочитана, снята с рассмотрения и с возмущением кассатору возвращена. Адвокатская палата получила представление о дисциплинарном наказании адвоката.

А вот дальше случилось совсем уже нежданное. Получив обратно свою шокирующую жалобу, защитница написала новую. Профессиональную, в строгом деловом стиле, обоснованную – детально опровергающую обвинительные доводы. Кассационная инстанция ее удовлетворила и своим разгромным определением вернула дело на новое рассмотрение. При повторном слушании дела произошло и вовсе редчайшее событие: прокурор отказался от обвинения, и подсудимый был полностью оправдан.

Все эти перипетии уместились в двухмесячный период, прошедший с момента возбуждения мной дисциплинарного дела до его рассмотрения квалифкомиссией палаты. И мы, не без удивления, обозревали принесенные в заседание комиссии документы – качественную кассационную жалобу, определение Московского городского суда и, наконец, полностью реабилитирующее подсудимого решение суда первой инстанции.

Пояснила молодая коллега и то, как ей пришла мысль так себя повести: она из артистической семьи, занималась в драмкружке, играла в студенческом театре.

Проигнорировать достигнутый с помощью такого экстраординарного шага успех по делу совет палаты не мог, и вместо ожидаемого удаления из адвокатуры творческая натура отделалась предупреждением.

Ну, а завершился этот сюжет полным хэппи-эндом. Оправданный серб подпал под обаяние своей защитницы – а она, прямо скажу, была весьма недурна. Случилась любовь, и наша героиня укатила с суженым на Балканы. Свой адвокатский статус приостановила. И до сего времени – а прошло уже 10 лет – не возобновила. Значит, скорее всего, нашла свою судьбу.

Дела о клевете: в защиту Олега Орлова против Рамзана Кадырова

14 июня 2011 г.

Хамовнический районный суд Москвы

Клевета

Ваша честь!

В моей весьма обширной адвокатской практике давно не было столь несложного для защиты дела. Для того чтобы увидеть неосновательность нахождения Олега Орлова на скамье подсудимых, существует очень простой способ – прочитать сказанные им слова и уяснить их смысл, какой они имеют в современном русском языке. Если нам с прокурором в прениях, а вам, ваша честь, при постановлении приговора, без посторонней, не считая, конечно, нашу с государственным обвинителем, помощи не удастся это сделать, то либо всем нам, юристам с высшим образованием, надо дружно уходить в отставку как полным невеждам, либо признать, что обвинять Орлова в клевете на Рамзана Кадырова нет никакой возможности.

Так ставить вопрос меня заставляет предварительное расследование, которое само не могло уразуметь ни содержание, ни форму высказываний Орлова о Кадырове и запросило помощи специалистов-лингвистов. Прокурор, сославшись в своей речи на заключение лингвистической экспертизы как на обвинительное доказательство, в сущности, солидаризовался со следователем в неспособности самому понять суть текста, расцененного им в качестве преступного. Однако обращение к эксперту на корню уничтожает обвинение. Эксперты – это лица, обладающие специальными познаниями, это знатоки в тех областях, куда непосвященному вход воспрещен. Но Орлов адресовал свои слова не особой научной аудитории, не узкой группе филологов-профессионалов, а широкому, неопределенному кругу лиц – читателей массовой прессы и пользователей интернета. Если следователи и прокуроры сами не в состоянии понять сказанное Орловым, то как они могут обвинять его в стремлении оклеветать Кадырова перед массой людей, многие из которых не отягощены высшим образованием и тем более не поймут, что же в действительности наговорил Орлов журналистам, а потом включил в подготовленный с его участиеми одобренный им пресс-релиз «Заявление “Мемориала”».

Предварительное следствие посчитало криминальным сплошь весь авторский текст Орлова, избавив себя от анализа каждой из составляющих его фраз. Это проявилось в неконкретности обвинения. С большим трудом от прокурора удалось добиться разъяснения: Орлов клевещет на Кадырова, обвиняя того как организатора, но не исполнителя убийства Эстемировой. Потерпевший в данном вопросе так и не определился, заявив, что его порочит слово «убийца».

Но обвинение в том, что подсудимый назвал Кадырова организатором убийства Эстемировой, полностью разрушается всего лишь одной фразой из текста, вменяемого в вину Орлову: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники, чтобы угодить начальству». Не снимая с Кадырова подозрения в причастности к убийству, Орлов вовсе не утверждает, что тот непременно является соучастником преступления. Понятно – руководитель, в угоду которому его подчиненные совершают преступные действия, не подлежит уголовной ответственности. Ясно – Орлов ведет речь о социально-политической вине Кадырова как президента Чеченской республики, употребляя понятие «виновен» в полном согласии с одним из тех значений, какое имеется в отечественной словесности. Во всех толковых словарях русского языка, начиная с Даля до Ожегова и Шведовой, Кузнецова и Ефремовой, «вина», «виновный», «виновник» понимается не только как отношение человека к учиненному им проступку, но и как начало, причина, источник чего-либо плохого, нежелательного, как ответственность за наступление неблагоприятных событий или деяний.

Уверенность Орлова в политической вине Рамзана Кадырова за убийство Эстемировой покоится как на его оценке установленного в Чеченской республике режима государственной власти, так и на целом ряде фактических обстоятельств, говорящих о неприязненном отношении президента Чечни к застреленной правозащитнице, а также на том, что Кадыров считает убийства врагов республики допустимым средством политики. Некоторые из этих фактов прямо названы в пресс-релизе «Заявление “Мемориала”», о других Орлов сообщил суду в своих развернутых объяснениях.

О политической атмосфере в Чечне, царящих там порядках, в главном определяемых личным авторитетом Кадырова, о его неприязни к Эстемировой, не скрываемой им даже после ее гибели, конфликтах с ней, угрозах в ее адрес подробные показания дали свидетели Ганнушкина, Черкасов, Локшина, Сокирянская, Коляпин, Мнакацанян, Шведов. Не только свидетели, вызванные в судебное заседание со стороны защиты, но и допрошенные по ходатайству стороны обвинения отмечали неблагополучие с кадровым составом сотрудников милиции в Чечне, которые сами совершают преступления, неправомерно задерживают, пытают и похищают людей. Как показали, в частности, Шведов и Коляпин, в правоохранительных органах республики оказалось немало бывших боевиков, сдавшихся и перешедших на сторону власти не в силу амнистии, а под личную ответственность Кадырова. Малограмотные, исповедующие культ силы, они ориентированы не на закон, а лично на президента Чечни. Закон для них – «Рамзан сказал». И если Кадыров высказывает негативное мнение о правозащитниках, тем более называет их врагами республики, то такие силовики могут совершать преступления в угоду тому, кого считают хозяином Чечни, на свой лад понимая его непродуманные, неосторожно сказанные слова. Именно знание обстановки в Чеченской республике в сочетании с обстоятельствами похищения и убийства Эстемировой привели Орлова к выводу о политической виновности Кадырова в этом злодеянии.

Беспочвенность истолкования такой вины, как утверждение об участии Кадырова в убийстве Эстемировой, наглядно видна из последних фраз пресс-релиза, полностью проигнорированных стороной обвинения: «Мы знаем об убийствах в Чечне и за пределами Чечни. Убивают тех, кто пытается говорить правду, критиковать власть. Рамзан Кадыров сделал невозможной работу правозащитников в республике. Те, кто убил Наташу Эстемирову, хотели прекратить поток правдивой информации из Чечни. Может быть, им это удалось». Ставя в вину Кадырову невозможность работы правозащитников в Чеченской республике, Орлов отделяет его от «тех, кто убил» Эстемирову. Если бы включил в их число, фраза выглядела бы иначе, примерно так: «…сделал невозможной работу правозащитников, а затем приказал убить Эстемирову».

Но в признанном стороной обвинения криминальным тексте интервью Орлова выпирает и другая фраза: «А Президента Медведева, видимо, устраивает убийца в качестве руководителя одного из субъектов РФ». Она явно не сочетается с предыдущей, ключевой для оценки предъявленного Орлову обвинения, только что подробно разобранной мною: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники, чтобы угодить начальству». Как же так: в первой фразе – сомнения, во второй – без всяких оговорок клеймо «убийца»?

Это противоречие здесь у нас убедительно разрешено. В очередной раз доказали свое преимущество непосредственность и устность судебного разбирательства. Напомню: мы защищаемся от обвинения в клевете, состоящей в распространении Орловым заведомо ложных сведений о Кадырове как об организаторе убийства Эстемировой. Организаторе – не исполнителе!

Но убийца – не тот, кто организует преступление, не тот, кто его финансирует, не тот, кто достает смертоносное оружие или подвозит исполнителя к месту расправы. Убийцей называют, разумеется, если это слово не употребляется метафорически, только того, кто непосредственно лишает жизни: нажимает курок пистолета, бросает бомбу, душит удавкой, бьет ножом, подсыпает яд.

Орлов объясняет: Кадырова назвал убийцей, поскольку тот сам неоднократно в своих публичных заявлениях признавался в том, что убивал и будет продолжать убивать врагов республики, говорил о том же Эстемировой на последней встрече 31 марта 2008 г. во Дворце молодежи, когда снимал ее с должности председателя грозненского общественного Совета по правам человека.

Слова Кадырова: «Да, у меня руки по локоть в крови. И я не стыжусь этого. Я убивал и буду убивать плохих людей. Мы боремся с врагами республики» – помещены в пресс-релизе «Мемориала» в следующем абзаце за фразой о Кадырове как убийце.

Устная речь, произносимая спонтанно, тем более во взволнованном или шоковом состоянии, зачастую уступает письменной в четкости формулировок и логической последовательности изложения. Европейский суд по правам человека неоднократно, например в делах «Гюндюз против Турции» 2003 г. и «Агенауэр против Франции» 2010 г., обращал внимание национальных судов на необходимость учета такой закономерности при рассмотрении дел, связанных с правом на свободу мнений.

Устной речи Орлова, потрясенного убийством Эстемировой, на экстренной пресс-конференции 15 июня 2009 г. действительно свойственна некоторая несистематичность, что отчетливо видно из пресс-релиза. Фраза о словах Кадырова на встрече во Дворце молодежи так и просится перед фразой об убийце – руководителе одного из субъектов РФ, а не после нее. Слова о негодовании в верхах Чечни последними сообщениями Эстемировой удачнее смотрелись бы после слов: «Мы не знаем, кто отдал приказ…»

При подготовке пресс-релиза «Заявление “Мемориала”» у Орлова была возможность структурно улучшить свое интервью, но он посчитал для себя этически недопустимым менять хоть в чем-то уже прозвучавший текст.

Обвинение не учитывает особенности заранее не подготовленной, эмоциональной устной речи и в итоге искажает смысл высказываний Орлова.

В качестве обвинительного доказательства представлено решение Тверского районного суда города Москвы от 6 октября 2009 г., удовлетворившего иск Кадырова к «Мемориалу» и Орлову о защите чести и достоинства, а также заключение лингвистической экспертизы. Оба эти источника доказательствами в нашем деле служить не могут, поскольку не удовлетворяют требованиям уголовно-процессуального закона. Хотя отношение к ним со стороны защиты разное.

Решение гражданского суда для постановления приговора по настоящему делу не может быть принято ни в какой части. Ссылка прокурора на ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса РФ о преюдициальном значении решений по гражданским, арбитражным или административным делам для дел уголовных целиком неосновательна. Норма о преюдиции подлежит применению в соответствии с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным Определением Конституционного суда Российской Федерации от 15 января 2008 г. по жалобе гражданина Суринова. Ни одно обстоятельство, установленное гражданским судом, не может использоваться для подтверждения обвинения лица в совершении преступления без исследования и оценки по правилам доказывания, закрепленным презумпцией невиновности обвиняемого.

Испытания стандартами доказывания, принятыми в уголовном судопроизводстве, решение Тверского суда явно не выдерживает. Детальный разбор интервью Орлова в нем полностью отсутствует. Нет даже попытки объяснить противоречия между соседствующими фразами, постичь их смысл в общем контексте. Неудивительно: в решении замалчивается то, что в «Заявление “Мемориала”» перенесена устная речь на экстренной пресс-конференции. Тщетно искать в решении оценку фразы: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники, чтобы угодить начальству». Ее для суда попросту не существует. И вывод о том, что Орлов обвинил Кадырова в нарушении уголовного законодательства – убийстве Натальи Эстемировой, Тверской суд делает только на одном основании – исходя из определения слова «убийца» в одном из толковых словарей русского языка – как того, кто совершил убийство, то есть лишил жизни умышленно или по неосторожности. Иначе говоря, гражданский суд решил, что, по словам Орлова, Кадыров или единолично убил Эстемирову, или явился исполнителем убийства в группе соучастников.

Вот к какой нелепости приводят тенденциозность суда, его изначальная заточенность на удовлетворение иска. Уверенно заявлять о предвзятости Тверского суда мне позволяет и другой пункт его решения. Суд признает утверждением высказывание Орлова о том, что Рамзан Кадыров сделал невозможной работу правозащитников в республике, и требует его опровергнуть. Но такое суждение чисто оценочное, оно неотрывно от субъективных представлений разных правозащитников об условиях их работы в Чечне и не поддается проверке на соответствие действительности. Зато следующая фраза, разрушающая иск (напомню: «Те, кто убил Наташу Эстемирову, хотели прекратить поток правдивой информации из Чечни»), опускается. А следовательно, удаляется и контекст, который только и позволяет определить смысл сказанного. Известное дело – препятствия к заранее определенной цели надо обходить.

В заключении лингвистической экспертизы также не обнаруживается фраза: «Мы не знаем, отдал ли он приказ сам или это сделали его ближайшие соратники». Но по другой причине.

На разрешение экспертизы был поставлен вопрос о том, имеются ли в высказываниях Орлова сведения, содержащие негативную информацию либо негативную оценку действий Кадырова, и если да, то в какой форме (утверждения или предположения) они представлены. Фраза об отсутствии знания, кто отдал приказ на убийство Эстемировой, естественно, утверждением не является и сама по себе негативной информации о Кадырове не несет. Поэтому к фрагментам, определенным как утверждения о факте, эксперты ее не относят.

Замечу: к экспертизе особых претензий нет. Она проведена в соответствии с методикой, утвержденной экспертно-криминалистическим центром МВД России. За рамки лингвистики эксперты не выходят. Их выводы никак не подкрепляют обвинение, скорее благоприятствуют защите. На вопрос о том, имеются ли в высказываниях Орлова сведения, соединенные с обвинением Кадырова в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, они ответили отрицательно, указав, что в опубликованном тексте отсутствуют и глагол «обвинять», и словесная конструкция «тяжкие и особо тяжкие преступления».

Суть в ином. Перед нами лишь видимость экспертного исследования. Уяснение смысла интервью Орлова не требует никаких специальных познаний. Без помощи профессионала-лингвиста каждому, к примеру, понятно, что адресатом спорного текста являются все читатели сайта «Мемориала», пользователи интернет-ресурса. Не надо привлекать знатока-филолога для того, чтобы проверить свое понимание значений понятий «виновный», «вина», «преступление», «убийца», «враг», «оскорблять», «угрожать», «порочить», достаточно заглянуть в какой-либо из общедоступных толковых словарей русского языка. Эксперты так и поступают, ссылаясь на Современный толковый словарь русского языка Т.Ф. Ефремовой. Могли бы и на другой. Вряд ли обращение к толковому словарю можно считать научным методом.

Упомянутый словарь, кстати, – единственный источник, прямо цитируемый в экспертизе. Из остальной литературы, названной в заключении методической, эксперты, видимо, черпают специальные научные термины. Все они кодируют слова обычного разговорного языка: дискурс вместо рассуждения, эксплицитный вместо явного, имплицитный – скрытого, окказиональный – случайного, единичного; пропозиция означает основное содержание высказывания, коннотация – сопутствующее приращение смысла и т. п. Перекодирование слов означает всего лишь удвоение терминологии и само по себе вовсе не свидетельствует о специальном научном методе.

Проведение так называемых лингвистических экспертиз, к сожалению, приобрело на практике неоправданно большой размах. Это порочная практика. Наши зарубежные коллеги-юристы ей удивляются и над ней посмеиваются. На самом деле помощь специалиста-лингвиста при разбирательстве судебных дел требуется в редчайших, исключительных случаях. Наше дело к ним явно не относится.

Лингвистическая экспертиза от 17 декабря 2009 г. должна быть признана судом недопустимым доказательством в силу полного отсутствия научности. Выводы, сделанные в заключении экспертов, очевидны для каждого человека, владеющего русским языком в объеме средней школы.

Постановление о назначении лингвистической экспертизы вынесено дознавателем А.В. Тимофеевой с нарушением требований УПК. Назначение экспертизы мотивируется необходимостью применения специальных познаний. Но в постановлении о такой необходимости нет ни слова. Оказывается, экспертиза назначена для того, чтобы (цитирую) «выяснить, содержатся ли в высказываниях О.П. Орлова сведения клеветнического характера».

Лингвисты, по счастью для себя, подменять предварительное расследование не захотели и отвечать на правовые вопросы не стали. Если бы ответили, были бы вызваны на допрос и краснели перед судом, пытаясь объяснить, почему вышли за пределы своей компетенции.

Считать текст, выдаваемый за экспертное исследование, а на самом деле его профанирующий, судебным доказательством недопустимо. Прибегать к нему как к источнику специальных познаний – себя не уважать.

Таким образом, в деянии, приписываемом подсудимому, отсутствует объективная сторона клеветы – распространение Орловым ложных сведений в форме утверждения об участии Кадырова в убийстве Эстемировой.

Но если сторона обвинения хоть как-то пыталась доказывать объективную сторону преступления, то от обоснования субъективной стороны она себя полностью освободила. Между тем для ответственности за клевету надо установить, что виновный заведомо знал, то есть изначально, заранее осознавал ложность распространяемых им сведений, измыслил, выдумал их.

Многочисленные факты, которыми располагал Орлов к моменту своего интервью и в достоверности которых не сомневался, исключают с его стороны заведомую ложь. Убежденность может быть ошибочной, но никогда – заведомо ложной. Остается предположить, что Кадыров причисляется обвинителями к тем представителям рода человеческого, сама мысль о неблаговидных поступках которых преступна. На такое умозаключение меня наталкивает постановление об отказе прекратить уголовное дело на стадии расследования с упором на высокий президентский пост Кадырова.

Логика искаженная. В международном праве, в частности практике Европейского суда по правам человека, все с точностью до наоборот. Публичные фигуры, прежде всего государственные деятели, политики, в большей степени открыты для критики, нежели частные лица, и должны иметь к ней повышенный уровень терпимости. Причем не только к содержанию, но и форме. Так что пусть догмат о непогрешимости папы, существующий в католицизме, остается в рамках этой конфессии и не распространяется на грешных государственных мужей – диктаторов, императоров, президентов, лидеров нации.

Вообще привлечение Орлова к уголовной ответственности за клевету с позиции мировых стандартов весьма проблематично. Во многих правовых, и даже не совсем правовых, государствах клевета из категории преступлений исключена. Ответственность за нее целиком перенесена в гражданско-правовую сферу. Несколько лет назад клевета декриминализирована в Украине. Там, где уголовная ответственность сохранена, заявитель выбирает, по какому пути пойти. Двойная ответственность исключается, поскольку нарушается общеправовой принцип non bis in idem – «не дважды за то же». Ведь гражданско-правовая ответственность за распространение порочащей лжи деликтная, а не договорная. Российское законодательство в данном вопросе явно устарело. Это недавно признано в очередном президентском проекте поправок к Уголовному кодексу. Клевету и оскорбление предлагается оттуда убрать. Представителем потерпевшего и в ходе процесса, и в прениях предпринимались попытки опорочить правозащитную деятельность «Мемориала», представить ее как вредоносную для Чечни. Что ж, тому есть объяснение.

Доля правозащитников вообще нелегка, а в регионах, где ведется борьба с терроризмом, поистине скорбна. Правозащитники не мирятся с нарушением прав и свобод человека ни при каких условиях. И в этом их польза для государственной власти, склонной в острых ситуациях действовать по формуле «лес рубят – щепки летят». В Чечне, как мы могли убедиться в данном процессе, сейчас как раз так. С одной стороны, несомненные успехи в борьбе с терроризмом, загнанные в глухие горные углы боевики, заново отстроенный Грозный, создание новых рабочих мест. С другой – незаконные задержания, пытки, исчезновения людей, бессудные казни. И правозащитники разоблачают такие нарушения, учитывают каждую «щепку», предают гласности любые случаи беззакония и произвола власти. Власть у правозащитников всегда на подозрении. Только такой контроль препятствует государству скатиться к авторитаризму, а то и к тоталитаризму.

Позиция Орлова в «Заявлении “Мемориала”», его оценка положения с соблюдением прав человека в Чеченской республике нашли авторитетную поддержку как на международном уровне, так и в России.

Суду представлена резолюция Парламентской Ассамблеи Совета Европы от 22 июля 2010 г., поддержанная российской делегацией, как сбалансированная и объективная. В ней наряду с признанием бесспорных успехов в восстановлении и заметном улучшении инфраструктуры региона констатируются атмосфера всеобщего страха, постоянного запугивания гражданского общества и средств массовой информации, персонализация власти, отмечается очевидная инертность правосудия по отношению к бесчинствам, совершаемым правоохранительными органами.

Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации заявляет в своем докладе за 2009 г.: «Требует анализа практика ликвидации членов вооруженных формирований в ходе боевых столкновений. Обстоятельства ликвидации редко подвергаются открытому и гласному исследованию в рамках состязательной процедуры, что создает возможность для злоупотреблений законом».

Речь моя близится к концу. Привлекаю внимание суда еще к одному процессуальному нарушению. По делу не установлен мотив преступления – обстоятельство, подлежащее доказыванию независимо от того, охватывается ли оно составом преступления. Осталось так и непонятным, что побудило Орлова клеветать на Кадырова: корысть, месть, личная неприязнь?

Справедливости ради, надо сказать, что органы расследования заводить данное уголовное дело не хотели, дважды в его возбуждении отказывали и довели до суда только под давлением прокуратуры. Олег Орлов сказал на пресс-конференции то, что думал и чувствовал, в чем был убежден. Сейчас его за это судят. Оправдательный приговор должен пресечь явное злоупотребление прокуратурой уголовным правом.

* * *

Суд вынес О.П. Орлову оправдательный приговор. В апелляционной инстанции дело было прекращено в связи с декриминализацией клеветы (прим. ред.).

Дела о хулиганстве: в защиту Александра Лебедева против Сергея Полонского (Речь в суде)

28 июня 2013 г.

Останкинский районный суд Москвы

Хулиганство, побои

Ваша честь!

Признаюсь, просто не припомню другого такого дела, в котором какого элемента состава преступления ни коснешься, какие обстоятельства, входящие в предмет доказывания, ни затронешь, обвинение сразу начинает рассыпаться. От обвинения в хулиганстве прокурор отказалась. И первоначально у меня возникла мысль попросить суд уточнить процессуальную форму этого отказа. Ведь дело возбуждалось изначально по хулиганству, и лишь затем появилась еще одна статья – о побоях. Вроде бы в силу ч. 7 ст. 246 УПК по обвинению в хулиганстве дело подлежит прекращению. Но, немножко поразмыслив, я пришел к выводу, что прокурор права, потому что формулы обвинения в хулиганстве и нанесении побоев в обвинительном заключении абсолютно идентичны, предъявлены в качестве идеальной совокупности. Это можно считать пусть маленьким, но все же правовым «шедевром»: хулиганство и побои идеальную совокупность преступлений образовывать не могут – только реальную. Отсюда и отказ прокурора от обвинения в хулиганстве как излишне вмененного. Побои прокурор считает доказанными, но об этом дальше. Отказ от обвинения в хулиганстве прокурор мотивировала отсутствием у Лебедева мотива политической ненависти. Здесь, в общем, все понятно. Политическая ненависть была взята с потолка, попросту говоря, придумана.

Никаких политических разногласий между Полонским и Лебедевым в ходе телепередачи не наблюдалось. Что не удивительно: политику и идеологию дискуссия о том, как выживать простым гражданам и бизнесменам при финансовом кризисе, не затронула. На отсутствии мотива политической ненависти я собирался подробно остановиться. Подробно не буду, потому что отказ прокурора от обвинения для суда обязателен. Но немножко вопрос этот затрону, поскольку представитель потерпевшего продолжает настаивать на том, что политическая ненависть была. Представителя потерпевшего отстаивать несуществующий мотив заставляет появление в судебном заседании фигуры приглашенного им в качестве специалиста некоего Комкова. Фамилию этого мистификатора из соображений профессиональной гигиены я больше упоминать не стану. Цену его специальных познаний все участники процесса смогли воочию представить. Она нулевая. Свою квалификацию культуролога (я оставлю в стороне неуместность в нашем деле культурологии в принципе) сей субъект не смог подтвердить ни одним отечественным дипломом. Но именно культурологическая экспертиза, сотворенная по заказу представителей Полонского, стала единственной опорой обвинения в уголовно наказуемом хулиганстве. А ведь в первоначальном заявлении Полонского вообще ни слова не было сказано о каких-либо политических расхождениях с Лебедевым. Полонский просил возбудить уголовное дело, усмотрев криминал в другом пункте ст. 213 УК. Это использование оружия или предметов, приспособленных в качестве оружия, посчитав таковыми кулаки Лебедева. Потом, понятно, появились адвокаты. Они, безусловно, разъяснили ему, что это, конечно, полная чушь. И в показаниях Полонского появляется одна фраза: «Но все происходило из наших разногласий». Причем Полонский затрудняется определить их суть, называя то политическими, то идеологическими. Что это за разногласия, не разъяснил в прениях и представитель Полонского. Я прекрасно понимаю сложность положения адвоката в ряде процессов в роли как защитника, так и представителя. Деятельность наша односторонняя. Случается, приходится отстаивать несостоятельную, а то и просто глупую позицию доверителя. Но все же, интерпретируя факты в выгодном для доверителя ключе, давая оценки, не вытекающие из обстоятельств дела, адвокат не должен при этом говорить заведомую неправду. Лебедев на этой передаче вообще ни единого слова не сказал о башне «Федерация». Как не говорил ничего и о том, что Полонский строит исключительно элитное жилье и не оказывает помощи сирым, бедным и убогим.

Этого просто не было.

В обвинительном заключении за политические расхождения выдана реплика, которую высказал Лебедев в ответ на суждение Полонского о том, что до кризиса компания «Миракс» занимала первое место по благотворительности. Лебедев недоумевает: «Минуточку! Это что ж такое-то? Первое место откуда появилось? Сами себе, что ли, дали?» Это говорит человек, едва ли не самый последовательный и щедрый благотворитель в стране, который занимается этой деятельностью очень долго. И он, конечно, удивляется сказанному Полонским, пришедшим в бизнес значительно позже, зная о том, что конкурсы среди благотворителей для определения рейтинга – кто первое место занимает, кто второе, кто третье – вообще не проводятся. Иное было бы, мягко говоря, странным. Как странно приплести к данному эпизоду политику. За исключением этого вопроса, заданного Лебедевым Полонскому, на протяжении всей передачи никакого общения между ними, никакого спора вообще не происходило. По этой причине от представителя потерпевшего ничего конкретно о политических разногласиях в ходе передачи мы так и не услышали.

И вот прокуратура, проштамповав обвинительное заключение с текстом о придуманной политической ненависти, в судебном разбирательстве все-таки посчитала невозможным прилюдно тиражировать откровенную ложь. Исключения мотива политической ненависти достаточно для того, чтобы отвергнуть обвинение в уголовно наказуемом хулиганстве. Но я очень хотел бы, чтобы в приговоре прозвучал и другой довод, который мне представляется очень важным, – в действиях Лебедева вообще нет хулиганства ни с объективной, ни с субъективной стороны, – а не только специфического мотива, который это деяние криминализирует.

Настоящее дело с вполне заурядным сюжетом приобрело резонансный характер из-за публичности фигур обвиняемого и потерпевшего. Поэтому приговор суда будет обсуждаться в юридическом сообществе. Я держу в руках «Курс уголовного права» ведущего ученого-криминалиста Анатолия Валентиновича Наумова, ныне возглавляющего в Академии генеральной прокуратуры кафедру уголовного права. В нем автор, рассматривая состав хулиганства на странице 395 тома 2, воспроизводит афоризм, укоренившийся в среде практических работников после введения в действие Уголовного кодекса РФ 1960 г., который был в силе до принятия нынешнего в 1996 г. Афоризм этот отражал судебную практику, использовавшую норму о хулиганстве как своего рода «резервную»: «Аналогии в уголовном праве нет, но есть статья о хулиганстве». Хулиганство на долгие годы превратилось в мешок, сточную канаву, куда сваливались любые случаи дурного поведения.

За последние 20 лет в вопросе уголовной ответственности за хулиганство наша судебная практика прошла колоссальный путь, который отражен в Постановлении Пленума Верховного суда 2007 г. Высший судебный орган страны убрал наконец из состава хулиганства косвенный умысел. «Хулиганство, – разъяснил Пленум, – может совершаться только с прямым умыслом». То есть надо доказывать, что виновный не просто причинил окружающим какие-то неудобства, а стремился грубо нарушить общественный порядок, хотел выразить свое явное неуважение к обществу. Пленум также указал, что само по себе нахождение в общественном месте не предопределяет квалификацию действий лица как хулиганских, что надо учитывать способ, интенсивность, продолжительность и другие обстоятельства совершенных действий.

Позиция прокурора полностью расходится с постановлением Пленума. Вместо прямого умысла – «желал», умысел косвенный – «не мог не осознавать», анализ обстоятельств произошедшего подменяется единственно указанием на общественное место. Согласие суда с такой позицией будет означать отбрасывание судебной практики на два десятилетия назад.

Напоминаю, защита просила прокурора конкретизировать в изложении обвинения понятие хулиганского мотива. Потому что этот мотив многообразен. Он может проявляться в пьяной удали, грубом озорстве, стремлении покуражиться, поиздеваться над окружающими, обратить на себя внимание циничным поведением. Хулиган хочет учинить бесчинство, буйство, дебош. Государственный обвинитель разъяснять, в чем состоял хулиганский мотив при двухсекундных действиях Лебедева, не стал. Не стал, потому что разъяснить это невозможно. Не услышали мы, в чем все-таки заключался хулиганский мотив, и из выступления прокурора в прениях.

Перехожу к обвинению в побоях. Если анализ хулиганства я начал с субъективной стороны преступления, то анализ обвинения в побоях начну с объективной стороны. Здесь обнаружилось различие в позициях государственного обвинителя и представителя потерпевшего. Государственный обвинитель исходит из того, что было два удара и их для состава побоев достаточно. А представитель потерпевшего сказал: «Нет. Ударов было больше, чем два, и, соответственно, они не подсчитаны, но, в общем, их было заметно больше». То, что наносились два удара, очевидно. Но представителя потерпевшего, опытного адвоката, такая очевидность не устраивает. Ему потребно большее число ударов. И не случайно.

Ну что ж, обратимся к авторитетным научно-практическим комментариям к Уголовному кодексу. Вообще мог бы сослаться на 12 таких комментариев, но ограничусь тремя. Теми, которые непосредственно адресованы правоприменителям: судьям, следователям и прокурорам.

Первый комментарий – 1996 года издания, под общей редакцией тогдашнего Генерального прокурора Российской Федерации Скуратова и Председателя Верховного суда Российской Федерации Лебедева. Вот что написано в нем относительно ст. 116 «Побои»: «Побои – это нанесение многократных ударов по телу потерпевшего, его избиение. Удары при этом наносятся твердым тупым орудием многократно (три раза и более)».

Второй комментарий, уже 2001 г. Он издан Генеральной прокуратурой Российской Федерации, Институтом повышения квалификации руководящих кадров. Среди авторов, пожалуй, все наши самые известные ученые-криминалисты. Читаю тот же текст: «Побои – это нанесение многократных ударов по телу потерпевшего, его избиение. Удары при этом наносятся твердым тупым предметом многократно (три раза и более)».

И, наконец, еще один комментарий. Свеженький, 2011 г. Указано, что издан для работников прокуратуры. Ответственный редактор – заместитель Генерального прокурора, государственный советник юстиции 1-го класса, заслуженный юрист России Малиновский. На странице 347 прокурорским работникам разъясняется: «Под побоями понимается множественное (не менее трех) нанесение потерпевшему ударов по любым частям тела».

Итак, на протяжении 15 лет в науке и судебной практике не возникало сомнений в том, что объективная сторона побоев состоит в множественном нанесении ударов, а множественность означает три удара и более. Так ведь и предварительное следствие по данному делу исходит из того, что, да, конечно, нужно три. И пускается в обвинительном заключении во все тяжкие. Начинает совершать подлоги, искажать содержание тех доказательств, которые имеются в деле. Этот вопрос защита ставила на предварительных слушаниях. Вот и представитель потерпевшего с множественностью ударов согласен, пытается натянуть три удара вместо двух. А прокурор заявляет: и двух достаточно. Эдак мы доживем до «хорошего» времени, когда пара пощечин или пинков под зад будут считаться побоями. Тогда у нас из практики уйдет так называемое оскорбление действием. У нас сплошь, оказывается, будут побои!

Итак. С первым вопросом все ясно. Нет объективной стороны преступления. Поставлю второй. Ну а если бы ударов было три – дошли ли они до головы Полонского? Прокурор считает, что удары дошли, ссылаясь на показания Полонского, свидетелей и заключение судебно-медицинской экспертизы.

Специальные познания для ответа на данный вопрос необходимы, но не в сфере судебной медицины, а в области спортивных и иных единоборств. Защита к таким специалистам обратилась и получила их заключение. Суть в том, что глаз человеческий не все схватывает. В нашем случае всем было ясно, что ударных движений было два. Но сам контакт кулака Лебедева и тела Полонского глаз не ловит. Это можно установить только подробной раскадровкой, которую следствие не сделало.

Привлекая ваше внимание к заключению знатоков единоборств, отмечу, что оно полностью удовлетворяет всем требованиям УПК. В нем нет затуманивания мозгов перечислением сложных научных методов. Это осмотр видеозаписи телепередачи с помощью специальных познаний. И когда свое заключение специалисты основывают на раскадровке, отчетливо видно, что удары головы Полонского не достигли. Специалист в области единоборств Зайчиков убедительно и доходчиво все объяснил. Ценность заключения и показаний специалистов в том, что все их суждения поддаются проверке участниками процесса и судом посредством просмотра раскадровки. Только на раскадровке видно, что левая рука Лебедева, которой он первоначально блокировал руку Полонского, затем ушла дальше и оказалась за пределами головы Полонского. Подтверждаются, таким образом, показания Лебедева, что он выставлял левую руку, чтобы удары пришлись в ее ладонь, а не в голову Полонского. Специалисты, которые десятилетиями трудятся в своей сфере, владеют знаниями биомеханики. Они говорят: «Вот смотрите. Если бы удар достиг цели, положение головы было бы другое, потому как от удара голова откидывается». А в данном случае видно, что голова Полонского даже наклонена вперед. Что от ударов в голову, если бы они дошли, падение было бы иное. Что падение было характерно для усилий, прилагаемых к нижней части тела, а не к верхней. Поэтому с высокой степенью вероятности оно вызвано отталкиванием Полонского от пола. Выводы специалистов соответствуют показаниям единственного человека, который мог уловить контакт рук Лебедева и головы Полонского, – Лисовского. Потому что этот очевидец стоял буквально рядом. И он нам сообщает: удары до головы не дошли, Полонский просто оттолкнулся от пола ногами.

И наконец я сошлюсь на показания самого Полонского. Он в своем заявлении и в своих показаниях категорически утверждает: «Удары были направлены в висок. От них могли наступить любые повреждения, в том числе тяжкие. Но благодаря своей сноровке и навыкам, которые я приобрел в Воздушно-десантных войсках, мне удалось избежать этих повреждений». Но избежать повреждений можно, только уклонившись от ударов. Так что заключение специалистов как раз, вопреки мнению прокурора, подтверждается иными доказательствами, а не опровергается ими.

Что касается вопроса повреждений. По-моему, само по себе обращение на третьи-пятые сутки к судебному медику уже ставит под сомнение, откуда появились эти повреждения. Больше того, при первоначальном обращении в Боткинскую больницу у Полонского вообще не зафиксирована ссадина на скуле. Она, по заключению ООО «Медик», появилась на пятый день. При таких обстоятельствах нельзя утверждать, что действительно удары до Полонского дошли. А остальные повреждения, описанные в судебно-медицинской экспертизе, зафиксированы на бедре. Ясно, что они не могли быть причинены ударами Лебедева в голову Полонского.

Поставлю следующий вопрос. А если бы ударов было три и они достигли головы Полонского, было бы этого достаточно для уголовной ответственности Лебедева за нанесение побоев? Да нет, здесь уже придется проанализировать еще одну составляющую такого рода действий – мотивацию. Именно мотивация укажет нам на причину этих ударов.

Вообще-то предварительное следствие родило здесь еще один «шедевр». Первый, я уже говорил, – «идеальная совокупность» побоев и хулиганства. По обвинительному заключению Лебедев, нанося удары Полонскому, руководствовался сразу двумя мотивами; хулиганскими побуждениями и политической ненавистью. Но такого не может быть воистину потому, что не может быть никогда. Хулиганские побуждения и ненависть – мотивы конкурирующие. Ненависть – это сильнейшее чувство, овладевающее человеком. Она захватывает сознание, она гложет человека до такой степени, что он не может с собой совладать. В словарях русского языка ненависть определяется как сильнейшая вражда и неприязнь. Сильнейшая! От ненависти человек дрожит, она его душит. Душит до такой степени, что, как сказал герой известного фильма, «я к нему такую сильную неприязнь испытываю, что кушать не могу».

Сейчас у нас получается достаточно интересная ситуация. Уходит «политическая ненависть». Остается непонятным, в чем состоит хулиганский мотив. Обвинительная конструкция такая: Лебедев нанес удары Полонскому, вовсе не питая к нему личной неприязни, а использовал малозначительные предлоги для того, чтобы выразить свое неуважение к обществу. Это высказанное Полонским желание дать в морду и рука, протянутая в сторону Лебедева. Предварительное следствие, конечно, понимало, что здесь не все складывается, поэтому в обвинительном заключении фраза, произнесенная Полонским, приведена в искаженном виде и вырвана из контекста. Полонский не высказывал закавыченное в обвинительном заключении желание «дать кому-нибудь в морду». Он совершенно определенно связал это желание с сидящими рядом с ним Лебедевым и Лисовским, назвав их соответственно «летчиком» и «курятником».

Представитель потерпевшего явно лукавит, заявляя, что он не может себе представить, каким образом желание Полонского дать в морду могло быть воспринято Лебедевым как относящееся конкретно к нему.

У меня вертится в голове такая виртуальная картина: представители потерпевшего, покинувший нас перед прениями Александр Андреевич Добровинский, мой коллега Самсонов и я. Но мы в разных качествах. Добровинский остается адвокатом, коллега Самсонов – прокурор, а я, представитель, не к обеду будет помянут, Следственного комитета. И вот мы на ток-шоу обсуждаем какой-нибудь вопрос. Упрощение порядка предварительного следствия, например. И в какой-то момент я говорю: «Слушайте, тут просто все у нас главные: одни – прокуроры, другие – адвокаты. Я уже просто устал. Уже желание просто дать в морду». Сильно сомневаюсь, чтоб мои коллеги это проглотили. Если бы проглотили, они относились бы к категории людей, которые молча глотают оскорбления и обтираются после удара. Я, например, предвижу реакцию Добровинского, который все-таки мне уступает в физических кондициях. Наверно, начал бы крутить пальцем у виска и послал бы какую-то жалобу в Следственный комитет. А вот что касается здоровяка Самсонова, то он бы, скорее всего, как и Лебедев Полонского, спросил: «Как так, что, и мне?» Если бы я на этот вопрос по-одесски ответил вопросом с явно агрессивными нотками: «Ты что, хочешь поэкспериментировать?», то, мне кажется, для меня такой эпизод легко не закончился бы. Это абсолютное оскорбление!

Продолжу анализ, от которого уклонилась сторона обвинения.

Лебедев после слов о желании дать в морду спрашивает: «И мне?» И получает ответ от Полонского: «Ты хочешь поэкспериментировать?» Если бы в ответ на эти слова Лебедев применил физическую силу, у Полонского в таком случае были бы основания подать заявление в мировой суд о возбуждении уголовного дела о побоях. Потому как чисто личный конфликт и дело частного обвинения. Дальше разбирались бы, сколько было ударов, достигли ли они цели. Исходя, конечно, из личного конфликта. Мотив личной неприязни – он на поверхности лежит.

Если бы, повторяю, ударные движения были ответом на оскорбительное высказывание. Но этого не произошло. Вопреки конструкции обвинения Лебедев как раз не использовал оскорбительное высказывание Полонского для нанесения ударов. Словесный диалог между Лебедевым и Полонским заканчивается примирительной фразой Лебедева. Когда Полонский повторяет: «Ты хочешь поэкспериментировать?», Лебедев ему говорит: «Ты совсем сдурел, дружище?» В любом толковом словаре русского языка сказано: «дружище» употребляется либо дружески, либо фамильярно-ласкательно. Синонимы – дружок, старик, старичок, старина. Лебедев смиряет себя, он гасит конфликт дружеским обращением к Полонскому. Все, проехали.

А теперь я прошу участников процесса отмотать пленку, вернуться в школьные годы и вспомнить азы причинности, которой нас учили где-то в восьмом классе на уроках логики и физики. Есть совокупность обстоятельств, но при их существовании ожидаемое событие не происходит. Затем к этой совокупности прибавляется новое обстоятельство, и событие наступает. Вот это новое обстоятельство и является причиной данного события.

Итак, вся словесная перепалка завершилась примиряющей фразой Лебедева. А дальше появляется новое обстоятельство – рука Полонского перед лицом Лебедева. Прокурор и представитель потерпевшего упирают на то, что Полонский, делая жест в сторону Лебедева, на него не смотрел. Но важно же не то, что Полонский не смотрел на Лебедева, важно то, что Лебедев не смотрел на Полонского, потому что сидел к нему боком, вернее, усаживался, еще не остывший от хамского высказывания Полонского. Зрители, участники, которые смотрели эту передачу в лоб, видели, что действительно со стороны Полонского нападения на Лебедева не было. Но Лебедев был боком к Полонскому. Лебедев обладает ослабленным зрением – минус шесть с половиной. Когда у человека с таким минусом непосредственно перед глазами появляется предмет, он его толком рассмотреть не может, все расплывается. Для того чтобы увидеть что-то вблизи, он должен снять очки. И Лебедев, только что узнавший о желании Полонского дать ему в морду, реагирует на внезапно появившуюся перед его лицом руку, воспринимая ее как переход Полонского от словесной агрессии к физической. Каким образом? Блокирует руку Полонского захватом и мгновенно, буквально в две секунды, делает два ударных движения, начиная их сидя и заканчивая вскочив.

В общем, эта ситуация – классический пример так называемой мнимой обороны, когда человек реагирует на нападение, которого в действительности нет. В уголовном праве на этот счет уже много веков существуют правила квалификации, подтвержденные недавним постановлением Пленума Верховного суда. Надо устанавливать, имел ли основание человек считать, что на него действительно осуществляется нападение. Я полагаю, Ваша честь, что такие основания у Лебедева были. Посмотрите, с чего все начинается. С оскорбления в гримерке. Вы помните показания Ольги Романовой? Она не хотела вообще воспроизводить оскорбительные слова Полонского, выразилась так: «Что здесь делает вот этот чудак на букву "м"»? В помещении в данный момент находился только один мужчина – Лебедев. Он, естественно, принял эти слова на свой счет.

Далее. Высказанное желание дать в морду. Оно что, исходит от дряхлеющего профессора, которому за 75 лет? Нет. Это желание высказывает биток под сто килограммов, который, между прочим, прошел войну в Нагорном Карабахе, который служил в Воздушно-десантных войсках.

Следующий фактор – личность самого Полонского. Полонский широко известен своим сумасбродством, тем, что постоянно оскорбляет людей, унижает их, совершает импульсивные действия, выплескивает агрессию. В частности, общеизвестно, что он кидал телефоны своих сотрудников об стену, что он загнал в туалет журналиста. Человек, который ведет себя на передаче, как показали многие свидетели, оскорбительно по отношению к людям, провокационно по отношению к Лебедеву.

Поза Лебедева. Лебедев не успел даже сесть в свое кресло. После этой фразы – «Ты что, совсем сдурел, что ли, дружище?» – Лебедев только начал садиться. Кстати, это опять же видно очень хорошо на раскадровке. И в это время перед его лицом возникает рука человека, который только что высказал желание дать ему в морду. Не будем забывать и про ослабленное зрение. Разве совокупности таких обстоятельств недостаточно для того, чтобы Лебедев считал, что на него совершается нападение и нужно защищаться?

Как еще можно объяснить действия Лебедева? Безмотивных действий у психически здоровых людей не бывает. Чего хотел добиться Лебедев? При полной несостоятельности приписать ему хулиганские побуждения это может быть только желание отомстить Полонскому за нанесенную обиду. Но мы уже знаем, что Лебедев не использовал такой «вкусный» предлог и обратился к Полонскому «дружище». Обвинители не желают слышать слова Лебедева, обращенные к Полонскому уже после конфликта: «Ты что, совсем с ума сошел? Ты руки-то не распускай!» Эти слова окончательно ставят все на свои места. Их невозможно придумать за десять секунд, которые прошли между тем, как Полонский упал, и тем, как он встал, в качестве «отмазки» заранее обдуманного преступления. Слова эти – неопровержимое свидетельство восприятия Лебедевым жеста Полонского как реального нападения. Когда лицо имеет все основания считать, что на него совершается реальное нападение, и при этом не превышает пределы необходимой обороны, квалификация действий человека, который находится в такой ситуации, осуществляется по правилам необходимой обороны. Он не подлежит уголовной ответственности.

Резкая критика, которой я подверг обвинение, естественно, приводит к вопросу: а как могло случиться, что это дело оказалось в суде? Как могло случиться, что предъявлялось обвинение, от которого в значительной его части отказывается государственный обвинитель?

Я не буду муссировать слухи о том, что это неправедное дело инспирировано какими-то могущественными силами, которые мстят Лебедеву за его гражданскую позицию, за его свободомыслие. За то, что финансирует «Новую газету», чьи критические выступления затрагивают интересы влиятельных коррупционеров. За то, что в своем бизнесе не идет на сомнительные сделки, не «откатывает» высокопоставленным чиновникам. Хотя, может быть, эти слухи не беспочвенны. Скажу о том, в чем уверен. Есть дурная традиция: если в возбужденном деле появляется подозреваемый, все усилия направляются на то, чтобы дело довести до суда. Ибо прекращение дела расценивается как дефект, как брак. И направляют дело в суд, потому что суд нашей прокурорско-следственной властью не уважаем. И большая толика вины за это лежит на судебной практике, отторгающей оправдания. Вот наши пинкертоны и уверены, что любое их творение закончится обвинительным приговором. Все суды скушают, все переварят таким образом, что на выходе будет нечто обвинительное. Оправдать не посмеют.

Примиряет меня с этой не радостной для стороны защиты действительностью поведение в данном деле тех следователей, которые саботировали незаконные указания начальства, не хотели возбуждать дело по хулиганству, не подгоняли доказательства под абсурдное обвинение в политической ненависти.

Я хочу верить в то, что вы заставите уважать суд не только оправданием Александра Евгеньевича Лебедева, но и вынесением частного определения в адрес предварительного следствия за те художества, за те подлоги, которые выявлены при составлении обвинительного заключения.

* * *

Суд признал А.Е. Лебедева виновным в нанесении побоев и назначил ему минимальную меру наказания в 150 часов обязательных работ.

Дела о разжигании: кто, что и у кого разжег в деле Pussy Riot

(Статья)

Насладился приговором по делу «пуссек». Ранее уже высказывался, пожалуй, первым из юристов о самом деле и о приговоре. Напомню суть моей позиции. Певуньи-феминистки вторглись в храм Христа Спасителя, взобрались на амвон, пошумели, подвигали конечностями, хотели спеть песню в жанре панк-молебна Богородице, чтобы прогнала Путина, спеть не удалось – из храма их выдворили, а песня была затем выложена в интернете.

Такие поступки не приветствует не только общественная мораль, но и право. Действия Толоконниковой сотоварки прямо описаны ст. 5.26 Кодекса РФ об административных правонарушениях: «оскорбление религиозных чувств граждан либо осквернение почитаемых ими предметов, знаков и эмблем мировоззренческой символики». Есть в этом Кодексе еще одна статья – «Мелкое хулиганство». В принципе, тоже подходит. Но она носит более общий характер, наказывая за разного рода действия, нарушающие общественный порядок, а в юриспруденции есть правило, что при конкуренции специальной и общей норм применению подлежит специальная.

Но этот правовой принцип имел бы значение, если бы следствие и суд намеревались соблюдать закон. Задача же изначально была поставлена другая – вместо реально существующей административки создать уголовку. Песня уж больно дерзкая. Путина обижает, патриарха Кирилла оскорбляет. А в КоАП РФ наказание всего-то штраф в 10 минимальных размеров оплаты труда или 15 суток ареста. Не годится. Требуется посадка – не на сутки, на годы. «Чтобы знали все, что закаяно…» (А. Галич). Но для реализации замысла недостаточно хулиганство мелкое признать грубым. Потребно оскорбление религиозных чувств превратить в мотив религиозной ненависти. А как ты это сделаешь, если в песне ни слова против православия, вообще против христианства? Сильно надо постараться. И вот обществу представлен конечный продукт совместных усилий следствия и суда.

Если скажу, что впервые сталкиваюсь с неправосудным приговором, – заслужу репутацию лицемера. Всякого навидался и нахлебался с нашим судом, застрявшим в обвинительном уклоне. Но приговор «пусськам» меня потряс смесью очевидного непрофессионализма и полного пренебрежения канонами судопроизводства.

Обычная технология изготовления тенденциозного приговора проста. Вся мотивировка сводится к двум фразам: «Показания подсудимых суд расценивает как неправдивые, преследующие цель уклониться от уголовной ответственности» и «К доказательствам, представленным стороной защиты, суд относится критически». Доказательства ведь оцениваются судом по внутреннему убеждению. Вот на него и делается упор. Все эти наработки советского еще правосудия в приговоре присутствуют. Не удивило меня и практикующееся в последние годы привлечение в помощь заказному обвинению акта лингвистической экспертизы, нужда в которой полностью отсутствует. Порадовало, правда, что нужных экспертов найти удалось только с третьего захода. Первые две группы лингвистов заупрямились и белое черным признавать не стали. А в состав третьей группы был введен юрист. Судя по всему, «в штатском». И текст заключения вышел вовсе не лингвистический, а сугубо юридический. Ставить перед экспертами правовые вопросы в уголовном деле нельзя. Но если очень хочется, то, оказывается, можно. Закон, конечно, побоку. Но зато неправосудный приговор получает подпорку и в общественном мнении – уважение к науке у людей какое-никакое все же осталось. А то, что перед нами вовсе не научная экспертиза, а профанация специальных познаний, человек, в праве несведущий, сразу и не распознает.

Приговор певуньям-феминисткам заключение третьей экспертизы полностью продублировал. Вот тут-то и начинается самое интересное. Великое все же дело – гласность, свобода распространения информации. Событие в храме и песня «Богородица, Путина прогони» стали известны едва ли не многим сотням тысяч пользователей интернета. Панк-молебен насыщен политикой, религия в нем не порочится. И никакие эксперты не в состоянии внушить людям, что певуньи руководствовались ненавистью к православной вере.

В такой весьма неприятной для себя ситуации суд совершает роковую ошибку – он пытается обосновать свой заведомо неправосудный приговор и терпит сокрушительное фиаско. Песня убирается в сторону – ее содержание никакой мантрой «ненависть, ненависть, ненависть…» не отобьешь. Религиозную ненависть суд тщится извлечь – надо же додуматься! – из того факта, что спеть ее «пусськам» в храме не удалось. Помешали, подключить аппаратуру не дали, из храма выдворили.

И вот уже находившиеся в храме прихожане и охранники дружно дают уникальные показания, что в действиях «пуссек» «политических мотивов не было», т. е. свидетельствуют о том, чего наблюдать не могли, если, конечно, им было не дано чудесным образом проникнуть в психику и читать мысли.

Но это негатив – чего не было. А ненависть и вражда чем подтверждаются? Пожалуйста, получите позитив: «Все действия подсудимых и неустановленных соучастников явным и недвусмысленным образом выражали религиозную ненависть и вражду, что выразилось в поведении, противоречащем общественным нормам поведения в православном храме. Действия подсудимых глубоко оскорбили и унизили чувства и религиозные ориентиры потерпевших». Суд творит откровенный произвол, попирает принцип правовой определенности. Получается, одни и те же действия можно квалифицировать и по Административному, и по Уголовному кодексам. Безосновательно. Как вздумается следователю и судье или применительно к властному заказу. Более того, создан опаснейший прецедент: теперь можно пришить уголовку любому, кто нарушил «общественные нормы поведения в православном храме».

И все же: как-то очень неконкретно о ненависти и вражде. У кого, к кому? Ответ дает следующий пассаж из приговора:

«Суд приходит к убеждению, что действия Толоконниковой Н.А., Самуцевич Е.С., Алехиной М.В. и неустановленных лиц унижают и оскорбляют чувства значительной группы граждан в данном случае по признаку отношения к религии, возбуждают у них ненависть и вражду, тем самым нарушают конституционные устои государства».

Перечитал несколько раз, подергал себя за ухо. Вон оно как! Сразу не догадался. Оказывается, по приговору преступление «пуссек» состоит в том, что, унижая и оскорбляя чувства верующих, они возбуждают у них, этих самых верующих, ненависть и вражду. К кому? Двух мнений быть не может: к тем, кто их унижает и оскорбляет, то есть к самим себе. Концы с концами не сошлись. Саморазоблачение сочинителей приговора – не убежден, что он писался одной г-жой Сыровой – состоялось.

Представьте себе, сей абсурд еще не венчает приговор. Подлинный шедевр впереди. Читаем: «Ненависть и религиозная вражда со стороны подсудимых проявлялись и в ходе судебного заседания, что было видно по реакции, эмоциям и репликам подсудимых в ходе допроса потерпевших и свидетелей».

Когда слушал трансляцию в интернете, не поверил своим ушам. Когда читал, отказывался верить своим глазам. Считал, что такого не может быть, потому что не может быть никогда. Сказать, что суд грубо нарушил закон, – значит ничего не сказать. Признавать поведение подсудимых на суде доказательством их виновности в предъявленном обвинении уголовно-процессуальное право категорически запрещает с момента возникновения современного судопроизводства, то есть уже более двух веков. Элементарная юридическая грамотность не позволяла суду ссылаться на поведение подсудимых как на обвинительную улику в самых что ни на есть расправных, фальсифицированных делах. Поэтому ссылку в приговоре на поведение подсудимых в ходе процесса как подтверждающее обвинение иначе, как чудовищным попранием основ уголовного процесса, назвать не могу. Перед нами чистое ноу-хау – побег с территории законности.

По приговору плачут такие основания отмены, как «выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании» и «неправильное применение уголовного закона».

Беда страны – низкое уважение к суду. Но суд, попирающий закон, не заслуживает уважения. Он заслуживает презрения. Это не суд. Это косметика.

2012

Постскриптум

Дело, уничтожившее Советский Союз

В середине 1980-х гг. уже прошлого, на удивление моего, увы, уходящего поколения, века страна вздрогнула от вскрывшихся в Узбекской ССР масштабов хищений и коррупции.

Природа социалистического строя исключает коррупцию?

Экономическая и должностная преступность в СССР никогда не исчезала. И размах ее по мере постепенного улучшения жизни населения и роста денежной массы в стране увеличивался. Каковы социально-экономические условия, такова и преступность. Советский Союз был страной неизлечимого тотального дефицита.

Хронически не хватало любых качественных товаров. Из советского лексикона исчезло слово «купить», его заменило – «достать». Уродливая государственно-монополистическая экономика порождала воровство, прежде всего в торговле, и именно оттуда тянулись взятки за «крышевание» в правоохранительные органы, советский, партийный и хозяйственный аппараты.

Когда председатель Комитета государственной безопасности Юрий Андропов вошел в 1976 г. в состав Политбюро Центрального Комитета Коммунистической партии Советского Союза, он сделал ставку на борьбу с коррупцией как важную составляющую своего продвижения к посту главы государства и продолжил ее, став Генеральным секретарем ЦК КПСС. При Андропове были возбуждены и расследованы крупные уголовные дела: «меховое», «рыбное (дело «Океанов»)», «московское торговое», «краснодарское курортно-черноморское»; осуждены сотни торговых работников и чиновников, в том числе несколько высокопоставленных, а кое-кто расстрелян: заместитель министра рыбного хозяйства Рытов, директор столичного гастронома «Елисеевский» Соколов и даже женщина – руководитель треста ресторанов и столовых Геленджика Бородкина («Железная Белла»).

Но «узбекское дело» существенно отличалось от предыдущих «мафиозных».

Прежде всего информационно. Относительно организованной преступности советские люди оставались в неведении. Статистические данные были засекречены, а об упомянутых выше колоссальных хищениях и взяточничестве телевидение и печать молчали – не более пары невнятных публикаций в региональной печати. Термин «коррупция» находился под запретом. Он нес идеологическую нагрузку и употреблялся исключительно для обличения пороков капитализма.

«Сама природа социалистического строя коррупцию исключает», – вещала советская пропаганда. А тут в новостях Центрального телевидения (другого в стране не было) появляется постановочная картинка: гора изъятых у преступников ценностей в смотровом зале Прокуратуры СССР – пачки денег, золотые слитки и монеты, ювелирные изделия. И в комментариях замелькало это страшное слово «коррупция», повеяло гласностью. Борцы с коррупцией следователи Т. Гдлян и Н. Иванов сделались любимцами всей страны.

Впечатлял список привлеченных к уголовной ответственности сановников: председатель Совета Министров Узбекской ССР, все руководство министерства внутренних дел и хлопкоочистительной промышленности Узбекистана, первый заместитель министра внутренних дел СССР, зять всего несколько лет назад почившего Генерального секретаря ЦК КПСС Брежнева Юрий Чурбанов, начальники региональных управлений хлопковой отрасли, директора хлопкозаводов. Но главное – арестованные партийные «шишки»: пять секретарей ЦК КП Узбекистана, двенадцать секретарей обкомов, три десятка – райкомов. Ничего подобного ранее не наблюдалось.

Отчеканенная в Программе КПСС формула «Партия – ум, честь и совесть нашей эпохи», в истинности которой ни на мгновение не должны были усомниться жители страны Советов, полностью вывела партийных руководителей из-под закона. Попытка следствия по краснодарскому «курортному делу» привлечь к ответственности партийных функционеров районного (геленджикского) звена стоила карьеры заместителю прокурора СССР Виктору Найденову и, скорее всего, повлекла расстрел «железной Беллы», давшей показания на партийных функционеров-взяточников.

Ну и потом – другой порядок цифр. Торгаши крутили большими деньгами, но счет присвоенного «все же» шел на тысячи, ну десятки тысяч. У Соколова при обыске было изъято 50 тыс. руб., у Бородкиной – 24 тыс. и еще на 8 тыс. – ювелирных изделий. 300 тыс., обнаруженных у Рытова, объяснялись тем, что рыбники утеряли бдительность и, пожадничав, помимо банального воровства путем усушек, утрусок, обвесов, пересортицы, реализации неучтенных товаров занялись контрабандой похищенной черной икры, на чем в итоге и погорели.

В Узбекистане размеры хищений и взяток исчислялись миллионами. Для оценки: средняя заработная плата в СССР в 1980-е гг. была 180–200 руб., а в Узбекской ССР самая низкая в стране – 150–170 руб.

«Узбекское дело» – это огромное число конкретных уголовных дел о приписках, хищениях и взятках. Ныне в литературе и интернете встречаются разные цифры о судебных процессах, лицах, привлеченных к уголовной ответственности, тех, кто был осужден к лишению свободы. У меня сохранилась запись 1989 г., полагаю, основанная на официальных данных того времени: 27,5 тыс. осужденных, 14 тыс. – к отбытию наказания за стенами тюрем и колоний.

Подавляющее большинство уголовных дел расследовалось несколькими следственными бригадами под эгидой Прокуратуры СССР на территории узбекистана и рассматривалось там же местными судами. Но «верхушку» партийного, советского, хозяйственного и милицейского руководства, а также крупных хлопковиков-взяточников вывезли в Москву и судили в верховных судах СССР и РСФСР. Мне довелось поучаствовать аж в четырех судебных процессах – трех московских и одном бухарском, который явился продолжением московского.

Спрашивается, как так случилось – ведь по такого рода делам обращаются к опытным, стажированным профессионалам, а я только пришел в адвокатуру и едва начал оперяться? Разгадка проста. Я три года прожил в Ташкенте и обучался на юридическом факультете Среднеазиатского госуниверситета. За без малого 30 лет, прошедших с тех времен, мои сокурсники сделали успешную карьеру. Стали судьями, прокурорами, начальниками следственных подразделений, адвокатами. Понятно, что к ним кинулись родственники увезенных в Москву обвиняемых: посоветуйте, к кому обратиться. А им в ответ: да вот недавно стал адвокатом наш человек – Генри Резник, помните, такой кудрявый, капитан сборной Узбекистана по волейболу, он поможет. Так я вошел защитником в четыре процесса, да еще и дал рекомендации для других дел двум своим коллегам.

Каждое судебное разбирательство было по-своему интересно, давало возможность защите делать неожиданные повороты, дарило профессиональные находки, а подчас сопровождалось забавными эпизодами. О находках рассказываю в отдельном разделе. А в настоящем, в соответствии с авторским замыслом, акцент буду делать на сюжетах, которые без улыбки воспринять нельзя.

Как возбуждалось «хлопковое дело»: внешность подвела

Сразу внесу одно уточнение. Обычно названия «узбекское дело» и «хлопковое дело» употребляются как синонимы, и руководителями расследования считаются Тельман Гдлян и Николай Иванов. Хотя гигантский масштаб злоупотреблениям в конечном счете придали махинации с хлопком, такое отождествление нужно скорректировать. В действительности в «узбекском деле» были две составляющие: одна – назову ее «номенклатурной» – о злоупотреблениях и взяточничестве сановных должностных лиц, вторая – собственно «хлопковая» – о приписках и хищениях в отрасли. По ним возбуждены два разных дела; следствие по «номенклатурному» возглавили Гдлян и Иванов, «хлопковое» в силу колоссального объема расследовалось несколькими бригадами, основной руководил Владимир Калиниченко. Дела эти были как сообщающиеся сосуды. Сближало их и то, что оба возбуждались Комитетом государственной безопасности (КГБ). С небольшим промежутком, но все же изолированно.

Начало «номенклатурного» следующее (не пишу «хорошо известно», поскольку в разных источниках на этот счет существует путаница). 27 апреля 1983 г. при получении взятки был задержан с поличным начальник отдела по борьбе с хищениями социалистической собственности (ОБХСС) Бухарского управления внутренних дел (УВД) А. Муззафаров. Задержание провели сотрудники республиканского КГБ, куда поступила информация о готовящемся преступлении. При обыске у обвиняемого было изъято без малого 1,5 млн руб. и много-много золота. Муззафаров дал показания о передаче им взяток, по сути, всему партийному руководству Бухарской области, включая первого секретаря А. Каримова (забегая вперед, отмечу, что у того при обыске изъяли 6 млн руб. и огромное количество золота в слитках, монетах, ювелирных изделиях), и республиканского министерства внутренних дел. Эту впечатляющую информацию сообщили в Москву, и тогда Кремль принял решение о создании в июле 1983 г. для расследования преступлений в высших эшелонах узбекской власти бригады Прокуратуры СССР.

«Хлопковое дело» было возбуждено позже – в январе 1984 г., и тоже Комитетом государственной безопасности. Но российским. И не в Узбекистане, а в Москве. Почему? А вот ответ на этот вопрос я знаю, можно сказать, из первых рук – из материалов уголовного дела, в котором принимал участие. Обработка хлопка дает такие продукты: волокно разных сортов, линт четырех категорий и улюк. Волокно идет на изготовление тканей, трикотажа, нитей, ваты. Линт первой категории – сырье стратегическое, употребляется для производства взрывчатых веществ и пороха. Линт оставшихся трех категорий и улюк считаются отходами – они частично применяются в химической промышленности для изготовления искусственных пленки и лаков, кроме того, идут на корм скоту. Волокно вырабатывается на хлопкоочистительных заводах. Продукцию из него производят хлопчатобумажные, в просторечии «ватные», фабрики. Заводы находились в Узбекистане, фабрики – в России. Для сокрытия приписок собранного хлопка надо было, чтобы российские фабрики принимали от узбекских заводов под видом волокна линт и улюк. Разумеется, за взятки.

На «ватные» фабрики отправлялись вагоны с хлопкоотходами, их сопровождали гонцы с деньгами. За несколько лет были налажены связи с руководством нескольких фабрик, установлены взяточные тарифы. Но, видимо, в связи с увеличением приписок взяточное пространство потребовалось расширить: впервые четыре вагона отходов были направлены Серпуховскому хлопчатобумажному комбинату Московской области, сопровождали их директор одного хлопкозавода Джизакской области И. М-нов и заведующий заготовительным пунктом другого С. С-нов – будущие обвиняемые по делу Джизакского хлопкопромышленного объединения.

Посланцы явились к главному инженеру комбината, предложили взятку 40 тыс. руб. Для узбекских хлопковиков деньги к тому времени потеряли всякую ценность. Но в глазах жителя районного российского городка названная сумма выглядела просто нереальной, она составляла квартальный зарплатный фонд всей серпуховской фабрики.

Главный инженер провел ночь в кошмарах и решил, что двое заявившихся к нему людей восточной внешности несомненно иностранные агенты, которые хотят его завербовать и выведать какие-то государственные секреты. Поэтому с утра он пришел не в прокуратуру или милицию, а в местное отделение КГБ. И закрутилось «хлопковое дело».

Как все-таки важно знать психологию, обычаи и традиции тех, с кем хочешь наладить отношения. Пригласили бы главного инженера к себе в гостиничный номер, накрыли бы стол: водочка, скромная, но такая «радостная» для русского человека закуска: огурчики-помидорчики, селедочка, картошечка, сальце. Посидели бы, потолковали за жизнь, да и бросились бы в ноги со своими проблемами: приписывать заставляет начальство, прикрывает воровство милиция, вернемся без результата – расправятся, сгноят, а ведь у нас семьи, по пять-семь детишек у каждого. Глядишь, проникся бы главный твоими бедами, посодействовал – принял хотя бы один вагон. А если и не принял бы, то точно никуда бы не стукнул.

А так – сдали незадачливые гонцы директоров других фабрик, бравших взятки за прием отходов вместо хлопка. Осудили тех на немалые сроки, а директора Михайловской фабрики Рязанской области К-ко вовсе приговорили к расстрелу, и провел он полтора года в камере смертников, пока «высшую меру» не заменили на 20 лет лишения свободы. И это – «всего» за взятки в размере 22 тыс. руб., полученные на протяжении нескольких лет. А тут сразу 40 тыс. Не сориентировались. Вот и погорели. Хотя убежден: «хлопковое дело» неизбежно родилось бы другим путем. Слишком очевидны были приписки и порожденные ими злоупотребления.

Во многих деньгах много печали

Вспоминая о своем участии в главном действе всего «узбекского дела» – процессе Министерства хлопкоочистительной промышленности Узбекской ССР, состоявшемся в июле 1986 г. в Верховном суде СССР, не случайно озаглавил этот фрагмент мемуаров перефразированным Экклезиастом[23].

Когда ранее отмечал отличия «узбекского дела» от мафиозных торговых, специально не указал на основное, припася его для данного повествования. Если махинациям в торговле советское государство, выражаясь криминологическим языком, способствовало, создавая для них благодатную дефицитную почву, то «хлопковое дело» – чисто государственное преступление в том смысле, что оно представляло собой преступление партийно-государственной власти перед узбекским народом.

В СССР Узбекистан традиционно был основным поставщиком хлопка. Нужда в нем постоянно нарастала, причем в первую очередь не для текстильной, а для военной промышленности – получаемый из хлопка линт первой категории шел на изготовление взрывчатых веществ и пороха. В условиях идеологического противостояния и «холодной войны» с Западом экономика Советского Союза все больше милитаризировалась, аппетиты военно-промышленного комплекса росли, и Кремль требовал увеличения поставок стратегического сырья. А с началом в 1979 г. афганской войны такие требования стали ультимативными, от их выполнения зависела судьба партийного руководства Узбекистана. И с трибуны XXV съезда КПСС бессменный руководитель Узбекской ССР Шараф Рашидов торжественно заверил, что республика обязуется каждый год собирать не менее 6 млн тонн хлопка.

Борьбе за прирост урожая хлопка была подчинена вся жизнь республики: расширялись посевные площади, распахивались сады и бахчи, зашкаливали водозаборы из рек Амударья и Сырдарья – обмелел Арал, экологии был нанесен невосполнимый ущерб.

Но никакими усилиями выполнить взятые обязательства было невозможно. По делу Минхлопкопрома проводилась планово-экономическая экспертиза. Она показала, что при самых идеальных условиях – солнышко светит, когда надо, дождик льет, когда надо, подчищен весь так называемый курак – нераспустившиеся коробочки хлопка – собрать урожай больше 5 млн 200 тыс. тонн нельзя. Идеального, как известно, в жизни никогда не бывает. Значит, реально – 5 млн. Между тем Узбекистан на протяжении семи лет отчитывался ежегодно о 6 млн. Выходит, 1 млн приписок в год. Прикрывалась эта грандиозная липа детально разработанной имитацией битвы за урожай. С середины сентября жизнь в городах вымирала. В хлопкохозяйства вывозились учащиеся старших классов, студенты, госслужащие. Будучи студентом Среднеазиатского университета в 1957–1959 гг., могу засвидетельствовать: такая практика существовала и в то время. Но тогда горожане находились на полях около месяца. С 1977 г. они торчали там до декабря, создавая видимость того, что сбор урожая продолжается, хотя реально он заканчивался максимум к ноябрю. Но липовые отчеты о собираемом хлопке шли из районных штабов в областные, из областных – в республиканский, из Ташкента – в Москву.

Временным комиссиям, создаваемым с начала хлопкоуборочной страды для организации приписок и сокрытия очковтирательства, придавалось для важности название «штаб». Возглавлялись штабы секретарями райкомов и обкомов и включали в себя не только партийных, советских и хозяйственных работников, но и представителей милиции и прокуратуры – так что круговая порука была обеспечена. Для каждого районного штаба исходя из принятых обязательств разрабатывался ежедневный график, и независимо от того, сколько собиралось хлопка, в отчете фигурировали заданные цифры. Работники совхозов, колхозов и заготовительных пунктов – бригадиры, председатели, товароведы (классификаторы) членами штабов принуждались к припискам, а тех, кто отказывался (находились и такие), шантажировали и избивали.

Но «воздушный» хлопок оплачивался из государственной казны вполне реальными деньгами. По заключению экспертизы, за пять лет (1979–1983 гг.) они составили гигантскую сумму – 3 млрд руб., из которых 1,4 млрд в виде заработной платы поступили хлопкосеющим хозяйствам и хлопкозаводам. В каждой области сформировались своего рода «общаки», откуда передавались деньги наверх – партийному, советскому, правоохранительному и хозяйственному начальству.

По многим сотням уголовных дел, возбужденных и рассмотренных в самом Узбекистане, действия обвиняемых квалифицировались как приписки и хищения. Высокопоставленные сановники привлекались к уголовной ответственности за взяточничество. Именно в получении взяток обвинялось все руководство Министерства хлопкоочистительной промышленности Узбекистана – министр, пятеро его заместителей и одиннадцать начальников управлений, и только первый (министр) – еще в организации приписок.

Процесс, казалось бы, не предвещал никаких сложностей: все подсудимые, как один, признавали свою вину в получении крупных сумм денег, исчисляемых десятками, а в отношении министра и его первого заместителя – сотнями тысяч рублей. Подтверждали ее показания многочисленных взяткодателей, а также изъятые значительные денежные средства и ценности. Но неожиданно в отношении большинства эпизодов возникла проблема правовой оценки – а взятка ли это? Ведь согласно традиционной формуле взятки в уголовном законе она вручается за совершение или несовершение в интересах дающего должностным лицом каких-либо действий, входящих в его служебные полномочия. Передача денег, как правило, под такое определение взятки не подпадала. Взяткодатели – начальники региональных управлений, директора хлопкозаводов, заведующие заготовительными пунктов в подчиненности у работников министерства не находились; те, конечно, знали о массовых приписках – об этом, как выразился мой подзащитный по Джизакскому процессу директор хлопкозавода Х-в, было известно каждому ребенку в республике, но сама мысль о том, что, приезжая в инспекционные поездки на места, они должны были разоблачать эти преступления, уверен, не посещала их в самом страшном сне – приписки, как я выше упоминал, являлись государственной политикой, проводимой реальной властью – партийной верхушкой Узбекской ССР. Следствие и не пыталось описать в обвинительном заключении получение (дачу) денег в соответствии с законом. В обвинении ответ на вопрос «за что?» давался конструкцией, не предусмотренной нормой советского Уголовного кодекса, – «за общее покровительство по службе».

Она последовательно перекочевала сначала в обвинительный приговор по нашему делу, потом в постановление Пленума Верховного суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», а затем воспринята и введена в ныне действующий Уголовный кодекс РФ. Думаю, новым поколениям юристов небезынтересно будет узнать, «откуда ноги растут».

Но в подавляющем большинстве весьма обильные подношения не вмещались и в такое расширительное толкование взяточничества. Вот, например, как раздавал деньги начальник Джизакского хлопкопромышленного объединения Ш-в – ему приписывали родство с самим Рашидовым, во всяком случае факты говорили о том, что двери в кабинетах Минхлопкопрома он «открывал ногой». По приезде из Джизака в Ташкент Ш-в посещал почти всех руководителей министерства, заводил разговоры «за жизнь»: осведомлялся о здоровье самого, жены, детей, обсуждал последний матч футбольной команды «Пахтакор» и, прощаясь, ничего не говоря, оставлял на столе конверт с деньгами – пять-десять-пятнадцать тысяч рублей. Вновь напоминаю: деньги тогда вообще имели весьма ограниченную цену – на них мало что можно было купить, сверх суммы порядка нескольких сотен рублей цена эта уменьшалась, для хлопковиков массовые приписки обесценили деньги вовсе. Стяжательство, страсть к накопительству поражают все-таки немногих людей. Большинство – нормальные потребители с отнюдь не чрезмерными материальными запросами. Не случайно немало подсудимых выдавали врученные им деньги в тех же конвертах, что и получали, – за несколько лет они так и не были потрачены.

Не стану скромничать, участие в процессе Минхлопкопрома считаю одним из самых удачных в своей обширной адвокатской практике. Изначально фигура моего подзащитного была наиболее выигрышной – он единственный из подсудимых обвинялся не в получении, а только в даче взяток. И в данном процессе директор Бухарского хлопкозавода Б-в оказался, поскольку изобличал в наиболее крупных взятках министра и нескольких его заместителей. Но главное, что выделяло его среди других фигурантов, – Б-в выдал «общак» своего завода в поражающей воображение сумме – 2,5 млн руб. Признание и деятельное раскаяние были налицо – подсудимый вправе с полным основанием рассчитывать на смягчение наказания. Но насколько? Санкции за неоднократную дачу взяток от санкций за неоднократное, а также лицом, занимающим ответственное положение, их получение, если отвлечься от возможности в последних случаях смертной казни, отличались незначительно – всего лишь на год по нижнему пределу: дача – 7 лет, получение – 8, верхний предел был одинаков – 15 лет лишения свободы. Следовательно, смягчить можно и, скажем, на 5 лет, и до минимума – на все 8. Защите надо биться за то, чтобы скинули больше. И зависеть это будет, рассудил я, не только от оценки деяния собственно Б-ва, но и от избранной шкалы наказаний другим подсудимым.

По счастью, так считал не я один. Процесс свел меня с Евгением Бару, защитником одного из заместителей министра. У Жени, с которым мы подружились, великолепные профессиональные мозги, позже в тандеме успешно провели с ним защиту по двум сложным делам. Мы оба поняли, что предъявление министру помимо взяток еще приписок означает, что ему готовят смертную казнь. А отсчет наказаний другим подсудимым начнется с самого сурового первому фигуранту.

Поэтому, убеждали мы с Женей других коллег, все должны немножко защищать министра. Но сделать это можно было лишь одним путем: обличить действительных организаторов приписок – партийное руководство республики во главе со скончавшимся к моменту процесса Шарафом Рашидовым. «Слишком смело, грозит неприятностями, вплоть до вылета из адвокатуры», – услышали в ответ. И следовало согласиться, это не было проявлением малодушия. Хотя – отдам должное главе следственной группы, одному из лучших «важняков» Прокуратуры СССР, Владимиру Колесниченко – в преамбуле обвинительного заключения говорилось о сложившейся в Узбекской ССР государственной системе приписок, виновницей их партийная власть республики впрямую там не называлась. Высокопоставленные партийные руководители были на тот момент еще неприкосновенными – отмашку на привлечение к уголовной ответственности секретарей ЦК КП Узбекистана Кремль дал позже. Замахиваться на «ум, честь и совесть нашей эпохи» означало идти на серьезный риск. Еще свежа была память о судьбе защитников диссидентов на процессах 1970-х гг. Софьи Каллистратовой, Дины Каминской и Бориса Золотухина, исключенных из адвокатуры.

Не было лишено оснований и другое соображение коллег: критика объективных условий снизит значение раскаяния.

Я задумался. К решению подтолкнул иной резон: некоторые адвокаты в целях уменьшения вины своих подзащитных стали раздувать коллизию – переводить стрелки на взяткодателей – работников низового звена отрасли, которых в нашем процессе представлял Б-в. Это они непосредственно совершали приписки и хищения, это они становились обладателями несметных богатств, и это от них шла инициатива взяток. Такие доводы требовали ответа.

Хорошо помню ключевую фразу своей защитительной речи – тщательно ее обдумывал: «Главное преступление было совершено не в Узбекистане. Оно было совершено здесь, в Москве, на XXV съезде КПСС, когда бывший руководитель республики брал нереальные обязательства». Глаза у судьи и двух народных заседателей округлились. Но я не был прерван. Повезло: председательствовал в процессе один из самых просвещенных судей страны – заместитель Председателя Верховного суда СССР Роберт Тихомирнов. А то не избежать бы пререканий. Продолжал говорить о созданном по вине верховной партийной власти республики театре хозяйственного абсурда; призывал суд не дать загипнотизировать себя порожденными этим экономическим зазеркальем колоссальными суммами хищений и взяток; оппонировал прокурору, обличавшему подсудимых в корыстолюбии, стяжательстве и карьеризме, привлек внимание к тому, что на скамье подсудимых все руководители Минхлопкопрома – разные по возрасту, характеру, воспитанию, жизненному пути и культуре люди; указал на сотни уголовных дел, возбужденных в Узбекистане, и подытожил:

«Мы имеем дело с массовым явлением, а материалистическое учение гласит: причины массовых явлений находятся не внутри людей, а в объективных условиях их бытия». Подвел к конечному выводу: для работников хлопкозаводов создалась ситуация крайней необходимости, освобождающая от уголовной ответственности, когда отказ совершать приписки и принимать за них деньги был сопряжен с реальной опасностью расправы со стороны власти, понуждавшей к преступлениям. Такую линию защиты стали проводить адвокаты на последующих процессах хлопковиков.

Речь моя тогда прогремела в нешироких юридических и журналистских кругах – ловил восторженные взгляды присутствовавших на процессе газетчиков и общественников, жали руки адвокаты.

Приговор по делу был контрастным. Министра Усманова приговорили к смертной казни. В интернете столкнулся с рядом публикаций, где сообщается, что впоследствии смертная казнь была заменена на 15 лет лишения свободы. Неправда. Усманов был расстрелян. И быстро. Запомните дату – 20 января 1987 г. Это дата расстрела последнего осужденного за экономическое преступление.

Убежден, приговор Усманову выносился не в Верховном суде – в Кремле. В июле 1986 г. сверху уже было произнесено слово «перестройка», но куда и как перестраиваться, четкого представления не было: началось ведь с антиалкогольной кампании, борьбы с нетрудовыми доходами и госприемки, о гласности заявлено было только на январском 1987 г. Пленуме ЦК КПСС. Перемена курса происходила при сопротивлении консервативных сил в руководстве страны. Многие хотели сохранить систему в неприкосновенности, увести партийное руководство от ответственности за экономический развал страны и коррупцию. Сопоставьте две даты: 20 января – расстрел Усманова, 27 января – Пленум ЦК. Не могу избавиться от ощущения, что торопились спрятать концы – избавиться от того, кого решили сделать крайним в системном разгуле приписок.

Б-в получил минимум – 7 лет. Позже Тихомирнов сказал мне, что моя речь произвела на него большое впечатление своей свободой – я говорил, вообще не заглядывая в какие-либо записи, смело и аргументированно. Посему, наверно, в том, что 7, а не, к примеру, 9 или 10, есть и моя заслуга.

Вообще Роберт Германович индивидуализировал ответственность подсудимых, не считая несчастного Усманова, по справедливости: было там и 15 лет, и 8, а одному – я описал этого подсудимого в разделе «Находки» («Надо верить в силу слова») – даже условная мера. Уверенно и уважительно ко всем участникам процесса вел судебное заседание. Но однажды «прокололся». Выслушав показания Ш-ва о передаче конвертов руководителям Минхлопкопрома, он обратился к нему с вопросом, который задавать явно не следовало:

– Что же вы с такой легкостью раздавали деньги?

Ш-в пожал плечами:

– Когда у меня не было денег, я их не давал. А когда внезапно появились, почему не поделиться: ведь мы все давно знакомы, вместе учились в институте, дружили семьями. Вы считаете, лучше бы деньги в тайниках лежали?

Какое действие (бездействие) в пользу взяткодателя?! Какое покровительство по службе?!

Абсурд – он и есть абсурд. Нормальные мерки к нему неприменимы.

Один, который не стрелял

Принимать поручение на защиту по делу Джизакского хлопкопромышленного объединения я не хотел. От дела Минхлопкопрома оно, по моим представлениям, отличалось только должностным уровнем подсудимых: там – министерские аппаратчики, здесь – работники регионального звена (областного управления, хлопкозаводов, заготовительных пунктов). Вменяемые преступления – те же взятки и приписки. Принципиальную позицию защиты хлопковиков я сформулировал и отстаивал в недавно завершившемся процессе, заниматься ее клонированием было неинтересно. Мысль о том, что возможна защита человека, заявляющего о своей невиновности, меня не посещала – процесс Минхлопкопрома, где все подсудимые сознавались во всем им предъявленном, ее всецело исключил. Вот почему, уступая настоятельным просьбам знакомых ташкентцев, сначала согласился заключить соглашение о моем участии на стадии предварительного следствия, то есть встретиться с обвиняемым в тюрьме и ознакомиться вместе с ним с материалами законченного производством уголовного дела (на само расследование адвокатов тогда не допускали).

Каково же было мое изумление, когда я узнал, что мой подзащитный, директор Джизакского хлопкозавода Х-в, находясь почти три года в следственной тюрьме, ни на одном из многочисленных допросов, ни на одной очной ставке не признавал себя виновным ни в получении, ни в даче взяток, ни в приписках. Именно так: никогда и ни в чем!

А доказательства в деле были, и, по изначальной оценке, неслабые. Упоминаемый мной начальник Джизакского объединения Ш-в сознавался в получении от Х-ва без малого 500 тыс. руб., подчиненные изобличили его в получении взяток примерно на миллион и даче указаний совершать приписки хлопка. Правда, денег и ценностей у директора обнаружено и изъято не было. Х-в клялся мне, что является жертвой оговора, что он, как мог, сопротивлялся совершению приписок, отказывался включать в отчетность завода ложные сведения; однажды по этой причине побил и спустил с лестницы начальника районного штаба по сбору хлопка – второго секретаря райкома партии. Все это настолько не вписывалось в общую картину организованной партийной властью республики «хлопковой» преступности, что верить Х-ву я был просто не в состоянии. А закрутка с секретарем райкома мне вообще представлялась фантастической. Был в деле и один эпизод, неминуемо, отвлекаясь от всего остального, обрекавший Х-ва на осуждение. По делу Минхлопкопрома заместитель министра по кадрам Н-в был признан виновным в получении взяток, в том числе от Х-ва. Тот доставлялся в процесс и допрашивался в качестве свидетеля, передачу денег Н-ву не подтверждал, но последний был осужден на основе своего собственного признания. Осуждение Н-ва создавало для Х-ва преюдицию: не признавать его виновным в даче взятки означало противоречить обвинительному приговору Верховного суда СССР, что абсолютно исключалось. Я Х-ва как свидетеля на процессе Минхлопкопрома не запомнил, поскольку этот эпизод никак не был связан с обвинением моего подзащитного Б-ва.

Словом, порядком заинтригованный, пошел защищать Х-ва в суд.

Суд этот был – Верховный РСФСР. На скамье подсудимых 16 человек: во главе колоритнейший Ш-в, его заместитель, четыре директора хлопкозаводов, заведующие заготпунктами, так называемые классификаторы (то есть товароведы). Как водилось в то время, процесс начался с допроса подсудимых. И пошли сюрпризы – почти все, кто изобличал Х-ва на предварительном следствии, начинают от своих показаний отказываться. Продолжая при этом сознаваться в прочем криминале. В частности, Ш-в подтверждает получение взяток на 2,5 млн, но категорически заявляет, что от Х-ва полмиллиона не получал. То же и сошка помельче, изобличавшая Х-ва на следствии как взяткополучателя. Показания в суде одного завпунктом о передаче Х-ву взятки 200 тыс. руб. – в деле фигурировали цифры только такого порядка – мне удалось полностью разбить.

Но настоящая бомба взорвалась, когда в судебное заседание был доставлен этапированный из колонии заместитель министра Н-в, напомню, уже осужденный за получение взяток, в том числе от Х-ва. Зал услышал такие – уже свидетельские – показания:

– Деньги получал от одного, второго… пятого. Оговорил Х-ва.

Обвинение во взяточничестве рассыпалось. А с приписками было еще интересней. Подсудимые – завпунктами и классификаторы – обличали Х-ва в том, что он не оформлял недостачу на завод, а заставлял выезжать на «ватные» фабрики договариваться за взятки принимать отходы вместо волокна. Х-в такие показания не опровергал, но утверждал, что предлагал самим работникам заготпунктов искать фабрики, согласные, разумеется не безвозмездно, прикрыть приписки, и не ведал, кому и какие взятки передавались.

Меня же поразила неподдельная обида, звучавшая в голосе фигурантов. И я заинтересовался казавшимся немыслимым сюжетом о нанесении побоев секретарю райкома, навел справки и, представьте себе, получил подтверждение подлинности произошедшего. Вызванный по моему ходатайству в качестве свидетеля партийный деятель, непонятно как избежавший уголовной ответственности за участие в приписках, с возмущением поведал о непотребных словах в свой адрес и рукоприкладстве со стороны Х-ва.

Я лишний раз убедился в том, как тоталитарная власть может безжалостно уродовать психологию людей, менять – пусть на время – их представления о добре и зле: оказывается, не зазорно заниматься обманом и преступным обогащением и при этом искренне порицать тех, кто пытается противостоять беззаконию.

Сформированная в ходе судебного следствия доказательственная база позволила мне уверенно чувствовать себя в прениях. Вопреки тому, что я находился в коллизии с коллегами, все они занимали позицию, разработанную мной в процессе Минхлопкопрома: идти на преступления заставила сложившаяся ситуация. Хорошо помню фразу, с которой начал свою речь в прениях:

– Мои товарищи по защите говорили о том, что по вине власти создались условия, при которых хлопковикам нельзя было не приписывать и не брать, а затем распределять незаработанные деньги. Это правда, горькая правда.

Затем сделал паузу и продолжил:

– Но это не вся правда! Всегда, даже в самых тяжелейших, подчас невыносимых условиях находятся люди, имеющие мужество противостоять насилию и злу.

Х-в получил ожидаемый обвинительный приговор. Суд признал его виновным в даче взяток Н-ву – фактически по преюдиции – и в организации дачи взяток директорам «ватных» фабрик и отмерил восемь с половиной лет лишения свободы. Прокурор просил 14, так что смягчение было налицо. Ш-в же получил 15 – это не воспринималось как «по полной», поскольку опасались смертной казни. Но сроки уже не имели большого значения.

В 1991 г., сразу же после распада СССР, все осужденные по «хлопковому делу» были амнистированы новой узбекской властью, а рядовые хлопковики еще раньше – по сути было признано, что они находились в ситуации крайней необходимости, исключающей уголовную ответственность.

Вдогонку попытаюсь объяснить, как мог человек в восточной республике противостоять кампании, проводимой партийно-государственным левиафаном. Для себя я решил, что Х-в посчитал происходящее вызовом чувству собственного достоинства и угрозой своему детищу – Джизакскому хлопкозаводу. Все как один отмечали гордый и независимый нрав моего подзащитного. Он также считался лучшим директором отрасли. Все новые технологии по переработке хлопка прежде, чем начать внедряться, апробировались на Джизакском хлопкозаводе; там отмечалось и самое высокое качество волокна. У меня нет сомнений в том, что приписки в хлопкоочистительной промышленности существовали всегда. Но они совершались дозированно, при необходимости незначительно скорректировать план (спущенный сверху) и точечно по инициативе самих директоров.

В начале приписочного разгула Х-в какое-то время находил резервы для маневра, и лишь когда масштаб приписок стал зашкаливать и уничтожать достижения родного завода, возмутился и попытался отвести от него удар, в частности, перевести стрелки на российские «ватные» фабрики. И, безусловно, ощущал поддержку сверху – он слыл любимцем Председателя Совета министров Узбекской ССР Н. Худайбердыева, которого я защищал спустя два года в Верховном суде СССР, о чем расскажу в отдельной главке. Освободившись, Х-в вернулся на прежнюю должность и, по последней информации, продолжает трудиться в качестве директора Джизакского хлопкозавода. Наверно, увеличилось и его семейство – на момент ареста у него было восемь детей.

Как я стал источником права

Не успел закончиться Джизакский процесс, как из солнечной Бухары раздался крик о помощи. Оказывается, моего Б-ва, осужденного по делу Минхлопкопрома за дачу взяток к минимально возможным семи годам, этапировали в Узбекистан и намереваются судить повторно, вменяя выданные им 2,5 млн в качестве приписок и хищений. Я посчитал себя обязанным продолжить его защиту и принял поручение.

У меня не было сомнений – директора Бухарского хлопкозавода узбекские власти готовят к высшей мере, чтобы сделать уроком для тех взяткодателей, которые размышляют, не явиться ли добровольно с припрятанными деньгами и показаниями на партийных бонз.

Тогда и состоялось мое знакомство с Гдляном. Я пришел на прием к начальнику следственной части Прокуратуры СССР Герману Каракозову, с которым общался в период работы в прокурорском НИИ, и расшумелся: о прокуратуру узбекское руководство вытирает ноги, человек пошел на сотрудничество, помог изобличить крупных взяточников, кто теперь вам поверит, будет сознаваться…

Во время моего монолога в кабинет вошел невысокий лысоватый человек, представился, и сложившуюся ситуацию обсуждали втроем. Забегая вперед, скажу, что мой визит оказался успешным: Москва вмешалась, и, хотя предотвратить повторный процесс не удалось, моему директору добавили «лишь» 3 года отсидки. На процессе я убедился в правильности своего предположения: государственный обвинитель сказал в своем выступлении, что подсудимый заслуживает расстрела, но из гуманных соображений будет просить 15 лет. Суд дал 10. Размер наказания уже значения не имел – через два года все хлопковики были амнистированы.

Итак, процесс в Бухарском областном суде. На скамью подсудимых вместе с Б-вым усадили еще двоих: завзаготпунктом и классификатора – «сторожей» выданных моим подзащитным миллионов. Всем вменялись приписки и хищения. Тут уже у стороны защиты появляются чисто юридические основания для противостояния обвинению. Посему не могу обойтись без нескольких скучных слов о сути занятой нами позиции. Квалификация преступлений подчиняется строгим правилам, регламентированным Уголовным кодексом. Приписки хлопка выражались в составлении на заготовительных пунктах хлопкоочистительных заводов первичных документов (товарных накладных), в которых завышались цифры собранного колхозами и совхозами хлопка. Затем составлялись сводные ведомости – сначала на заводах, затем в региональных управлениях и наконец в масштабах всей республики. Приписывать, напоминаю, хлопковиков заставляли члены штабов, возглавляемых работниками партийных и советских органов. Директора заводов, как правило, в штабы не входили, поскольку обеспечивали технологический процесс обработки сырья. О приписках они, разумеется, знали, но точный их объем им известен не был. Следовательно, для привлечения директора к уголовной ответственности за приписки надо было доказать, что он контролировал прием хлопка и непосредственно присутствовал при составлении фиктивных накладных. Такими доказательствами обвинение не располагало.

По поводу хищений у защиты была еще более крепкая позиция.

Деньги за приписанный хлопок поступали не на заводы, а колхозам и совхозам. Уже затем шла их дележка. Всякое преступление имеет начало и конец. Начало хищения – это поступление незаработанных денег сельскохозяйственным объединениям. Его окончание – получение этих денег из кассы, поскольку согласно теории уголовного права и разъяснениям Пленума Верховного суда СССР такие действия образуют «момент, когда преступник может распорядиться похищенным по своему усмотрению». Последующее образование при заводе «общака» из части «распиленных», как сказали бы сейчас, денег может быть расценено как укрывательство хищения, но не само хищение.

Вооруженный этими правилами квалификации преступлений, я, естественно, недоумевал, почему двое других подсудимых признают себя виновными и в приписках, и в хищениях и всецело при этом поддерживаются своими защитниками – местными адвокатами.

В ходе процесса я обзавелся помощником – тоже бухарским адвокатом, он был нужен главным образом как переводчик, поскольку один из подсудимых и целый ряд свидетелей не владели русским языком, допрашивались на узбекском. Совсем юный, сообразительный, смешливый.

Возмущаюсь в отношении коллег:

– Они что, постановление Пленума не читали?

Он, качая головой (влет, как-то даже радостно):

– Нет, не читали.

– Пойди скажи, как надо.

В итоге получились такие выступления в прениях:

– Вот тут, уважаемый суд, адвокат Резник говорил, что у Б-ва нет хищения. Если адвокат Резник прав, то у наших подзащитных тоже нет хищения.

Низкий уровень большинства адвокатов в республиках Средней Азии и Закавказья объяснялся тотальной коррумпированностью местной юстиции. Профессионализм не был востребован – ценилась способность «занести». Поэтому незачем умножать свои познания, изучать судебную практику, корпеть над делом – сойдет как есть.

Так коррупция через невежество и халтуру товарищей по защите сделала меня источником права. Но если посмотреть с другой стороны, даже приятно: не думаю, чтобы на кого-то еще в судебном процессе ссылались взамен закона и высшей судебной инстанции.

Вернемся к нашим баранам, или тест на профессионализм судьи

В процессе Джизакского хлопкопромышленного объединения подобрался сильный состав адвокатов: на пике своей формы находились Татьяна Осокина, Андрей Савушкин, Слава Хандамиров; разгоралась звезда Елены Львовой; крепким профессионалом показал себя опытный коллега из Ставрополя Николай Русаков, и наконец, скамью защиты украшала одна из лучших московских судебных адвокатов, блистательный оратор Татьяна Георгиевна Кузнецова.

Но один из защитников выглядел среди остальных чужеродной фигурой. Владимир Р-й, казалось, вообще не был знаком с процедурой судебного разбирательства. Оказавшийся добрым малым, веселым, общительным человеком, он специализировался по трудовому и хозяйственному праву – до поступления в коллегию много лет работал юристом в разных государственных и общественных организациях, и нынешнее уголовное дело было в его адвокатской практике первым. Как к нему обратились за защитой второй по весу фигуры в нашем процессе – директор одного из хлопкозаводов М-нов обвинялся в получении и даче взяток более чем на 2 млн руб., – кто знает.

Р-й выступал со вздорными заявлениями и ходатайствами, прерывал допросы свидетелей, несколько раз требовал, чтобы суд немедленно возбудил уголовное дело на тех, чьи показания его не устраивали. Однажды, помнится, оскандалился – продолжил свой очередной пространный монолог, сделав жест в сторону подсудимых, поговоркой «вернемся к нашим баранам». Те, сплошь хлопковики-узбеки, зацокали и укоризненно закачали головами в тюбетейках – им эта поговорка явно не была известна.

Председательствующий, член Верховного суда РСФСР В.И. Мухин, поначалу не скрывал своего возмущения – «почитайте Кодекс!», но затем перешел на шутливый тон. Бывало, выходя в судебное заседание, окидывал взглядом участников процесса и спрашивал: «А где наш главный адвокат? Вижу. Ну что, считаете, можно начинать?»

На третьем месяце рассмотрения дела – а всего процесс длился около полугода – М-нов в перерыве подозвал нас с Кузнецовой и, показав свою тетрадь, сообщил, что хочет отказаться от защитника.

– Я веду записи. Ни одного ходатайства Р-го суд не удовлетворил. Судья все время его отчитывает и высмеивает. Я попрошу другого адвоката.

Нам поплохело. В соответствии с процессуальным законом того времени замена адвоката влекла возврат процесса к самому началу, а еще новому защитнику надо предоставить не меньше месяца для изучения материалов дела. И ведь отказ трудно будет отклонить – он действительно обоснованный. Мы наперебой стали убеждать подсудимого:

– Вы ошибаетесь. На самом деле Р-й судье симпатичен, тот настроен к нему по-доброму, невозможно отрицать, что ваш защитник – обаятельный человек. И вообще, все для вас кончится хорошо; главное – согласие с большей частью обвинения, суд не может не учесть раскаяние подсудимого в содеянном.

А я еще ввернул:

– Вам нравится, как я защищаю Х-ва, полностью отрицающего свою вину. Но увидите: он получит более суровую меру наказания.

Зашли к судье, рассказали о беседе с М-вым. Мухин побледнел – все понял. Граничащие с издевкой шутки в адрес Р-го прекратились.

А я напророчил. Суд подвел большинство подсудимых, включая М-ва, под амнистию, отмерив им наказание не свыше 8 лет лишения свободы. Кроме двоих: начальника объединения Ш-ва – тот был осужден за получение и дачу взяток на 4 млн – и моего подзащитного, обвинение которого было в пять раз меньше по объему по сравнению с М-новым и к тому же почти все развалено в суде. Ш-ву суд отмерил 15, а моему Х-ву восемь с половиной лет лишения свободы. Половинка была иезуитской – именно она не позволяла применить амнистию, принятую ко дню первомайского праздника. Не любят наши судьи, когда подсудимый не признается. Прокурор, правда, просил 14 лет. В итоге Х-в тоже освободился по амнистии – другой, объявленной в Узбекистане сразу же после распада Советского Союза.

После окончания процесса вдруг подумал: а что, если такой сценарий ведения защиты был специально разработан адвокатом и подсудимым, чтобы спровоцировать судью и побудить вынести приговор с гарантией от обжалования? Но мысль прогнал – ничто не указывало на наличие у коллеги великого актерского таланта. Нет, слишком прост Р-й. А ты-то сам хорош – всего два года в адвокатуре, а уже додумался до такой пакости. Но, с другой стороны, не на ровном же месте рождаются такие грешные мысли.

Коробка с сервизом – не место для взятки

Председателя Совета Министров Узбекской ССР Н. Худайбердыева я защищал в Верховном суде СССР в сентябре 1989 г. на излете «узбекского дела». Ситуация в нем к этому моменту повернулась на 180 градусов: Гдляна и Иванова обвинили в нарушении законности и отстранили от расследования; уже было прекращено несколько уголовных дел. Худайбердыева также передопросили новые следователи: он отказался от прежних признаний, и в связи с отсутствием иных подтверждающих получение им взяток доказательств уголовное преследование по большинству эпизодов прекратили. Осталось три мелких: получение в одном случае сувенирного халата, в другом – меховой шапки, в третьем – резного ларца. Только по ним дело в суд, безусловно, не направили бы, расценив подношения как подарки к разным знаменательным датам. Но глава узбекского правительства был обречен на осуждение, ибо центральным эпизодом обвинения было не получение, а дача взятки. Крупной, даже очень – 50 тыс. руб. И не кому-нибудь, а первому заместителю министра внутренних дел СССР, зятю Генерального секретаря ЦК КПСС Брежнева Юрию Чурбанову. В отношении Худайбердыева (как и директора Джизакского хлопкозавода Х-ва) создалась преюдиция: Чурбанов был уже осужден тем же Верховным судом СССР за получение от него взятки. И в том, чурбановском, процессе, на который арестованный Худайбердыев из следственной тюрьмы был доставлен в качестве свидетеля, оба взятку признавали. Сейчас мой подзащитный это отрицал.

Приступил к изучению дела. Выяснил: признания в даче взятки Чурбанову следствие добивалось от Худайбердыева почти полгода. Долгое время он данный факт отрицал, а когда признал, четыре раза менял показания об обстоятельствах преступления: сначала – в своем кабинете при посещении Чурбановым Совета Министров Узбекистана, затем – непосредственно после банкета в загородной резиденции ЦК, после – в автомобиле, когда вместе возвращались из МВД Узбекистана, и наконец, что составило окончательную редакцию обвинения, – в парковой зоне пансионата, где проживал Чурбанов, на совместной прогулке, а пачка денег купюрами в 100 руб. была помещена в картонную коробку с чайным сервизом.

Листаю материалы дела: вот фотография пачки новых сторублевых купюр общей суммой в 50 тыс. с указанием, что ее толщина составляет 8 сантиметров; вот следующая фотография коробки с чайным сервизом и его содержимого: чайничка и шести пиал. Далее должен последовать протокол следственного эксперимента, демонстрирующего, что пачка денег влезает в сервизную коробку. Что такое – нет протокола?!

Повторно пересматриваю весь том следственного производства: протокол отсутствует. Зато обращаю внимание на одну деталь в последнем допросе обвиняемого: его содержание идентично предыдущему. За единственным исключением: Худайбердыев сообщает, что, вкладывая пачку денег в коробку, разделил ее на две части. Пронзает мысль: следственный эксперимент в действительности де-факто проводился, но показал, что даже разделенная пачка в коробку не помещается. Поэтому его протокол и не отражен в материалах дела.

Связался с родственниками подзащитного, попросил доставить мне коробку со злополучным сервизом. Нашли, привезли. Вскрыл: коробка забита содержимым, что называется, под завязку.

Нарезал стопку бумаги величиной со сторублевую купюру и толщиной 8 сантиметров. Поэкспериментировал: не влезает ни целая, ни разделенная – картонная упаковка не закрывается, встает домиком и в качестве подарка, тем более высокому гостю, явно непригодна.

Выходим в процесс. Подсудимый вину свою отрицает; прежние признания объясняет давлением следствия, говорит, что несколько раз менял показания об обстоятельствах дачи взятки специально, чтобы стала ясной абсурдность обвинения.

Привезенный из колонии Чурбанов также изменил свои прежние показания и категорически отрицал не только получение взятки, но и саму описанную в обвинительном акте встречу с Худайбердыевым.

Процесс подошел к концу, и я окончательно утвердился во мнении, что просить провести в судебном заседании следственный эксперимент непродуктивно – отказ неизбежен. Не станет судебная коллегия при наличии обвинительного приговора в отношении Чурбанова возвращать дело на доследование. Потому выплеснулся «по полной» в защитительной речи: указал на то, что определенно шла подготовка к следственному эксперименту, а в деле нет его протокола, поскольку «примерка» не подтверждала «сервизную» взятку. И вот здесь я учинил перформанс: вынул из-под стола коробку с сервизом, поставил на стол и сообщил, что провел эксперимент взамен следствия и убедился – деньги не влезают. Получил замечание.

Ожидаемо Худайбердыев по преюдиции был осужден за дачу взятки Чурбанову к семи годам лишения свободы. Аргументы защиты были услышаны в 1992 г., после распада Советского Союза, Верховным судом Республики Узбекистан, куда я обратился с надзорной жалобой. Худайбердыев был полностью реабилитирован в даче взятки Чурбанову. А тот еще полтора года отбывал наказание за получение взятки от Худайбердыева. Чудны дела твои, отечественное правосудие!

Так что адвокатам надо помнить: судебным доказательством является не только наличие каких-либо фактических обстоятельств, но и их отсутствие, когда они исходя из конструкции обвинения обязательно должны в деле быть.

Лучше плохой судья и хороший приговор, чем хороший судья и плохой приговор

Судебный процесс секретаря ЦК Компартии Узбекистана Рано Абдуллаевой состоялся в январе 1990 г. Полным ходом шел откат «узбекского дела»: незавершенные расследования прекращались, арестованные из-под стражи освобождались, для Гдляна и Иванова ореол неустрашимых борцов с коррупцией сменился обвинениями в нарушении социалистической законности.

Оправданию Абдуллаевой решили придать публичность, и с этой целью дело с полностью разрушенными обвинительными доказательствами передали в суд. В судебном заседании прокурор отказался от обвинения.

Защищал подсудимую Юрий Иванов – один из, по моему мнению, наиболее даровитых адвокатов своего более молодого поколения 40-летних, но грешивший повышенной эмоциональностью. Впоследствии он очень умело провел защиту центральной фигуры процесса ГКЧП – председателя КГБ СССР В. Крючкова, а широко известен стал позже, на политическом поприще как депутат Государственной думы трех созывов от Коммунистической партии Российской Федерации.

Полный отказ прокурора от обвинения всегда был явлением редким, думаю, случался не каждый год во всей стране. Но главное – в советском неоинквизиционном (розыскном) процессе он не был обязательным для суда. Закон наделял последнего правом даже при отказной позиции прокурора вынести обвинительный приговор.

Иванов человек был умный и, конечно, сообразил, что оправдание Абдуллаевой предрешено партийными верхами. И все же основания занервничать у него появились: адвокат готовился в защитительной речи устроить разгром несостоятельного обвинения, а преподнесенный ему сюрприз вынуждал согласиться с прокурором, отбирал все лавры победы.

Но больше защитника «дергалась» председательствующая судья. Причем с самого начала процесса, поскольку получила установку постановить оправдательный приговор. Сценарий судебного разбирательства отрабатывался, и установка давалась прокурору и судье, скорее всего, совместно в одном кабинете административного отдела ЦК КПСС.

Рассматривала дело судья Ч-ва, недавно переведенная в Верховный суд СССР из Московского городского суда. Столичные адвокаты расценили это назначение как праздник – даже на фоне не отличавшихся гуманностью коллег Ч-ва славилась повышенной репрессивностью. Оправдательных приговоров Ч-ва никогда в жизни не выносила, само слово «оправдать» в ее лексиконе, видимо, не присутствовало, и она находилась в постоянном беспокойстве, как бы не ошибиться в написании этого глагола. Настроение судьи сказалось на процессе – она его «гнала», перебивала подсудимую и свидетелей, отклоняла ходатайства и снимала вопросы защитника, тот вступал с ней в пререкания, получал замечания, делал возражения. Поэтому после окончания процесса, вместо того чтобы предаться радости в связи с оправданием подзащитной, Иванов помчался в кабинет к упоминаемому мной ранее заместителю председателя Верховного суда СССР Р.Г. Тихомирнову:

– Я не представлял себе, что в Верховном суде СССР возможно такое бескультурье при ведении процесса и неуважение к защите.

На что мудрый Роберт Германович ответствовал:

– Знаете, Юрий Павлович, лучше плохой судья и хороший приговор, чем хороший судья и плохой приговор.

Менее чем через два года Советский Союз приказал долго жить. Союзные учреждения исчезали. В том числе Верховный суд СССР. Вставал вопрос о трудоустройстве судей. Некоторые, преимущественно те, кто помоложе, перешли в российские суды. Другие отправлялись на пенсию, четверо верховных судей, представьте, пожелали стать адвокатами.

Тогда такая смена деятельности воспринималась как полная неожиданность. Приоритеты еще не поменялись, престиж нашей профессии был невысок – советское государство всегда относилось к адвокатам с подозрением, отношения адвокатуры с судами были традиционно напряженными.

Прием в Московскую городскую коллегию адвокатов осуществлялся через установленную в законе процедуру: претендент представал перед президиумом коллегии, ему задавали вопросы, обсуждение кандидатуры и голосование членов президиума проходили в закрытом режиме, принятое большинством решение письменно не мотивировалось – угроза забаллотировать пришельца из недружественной судебной системы была реальна.

Р.Г. Тихомирнов возглавлял ликвидационную комиссию Верховного суда, занимавшуюся в том числе трудоустройством судей и сотрудников аппарата. Мы к тому времени были в добрых отношениях. Однако с просьбами посодействовать кому-либо в приеме он ко мне как к члену президиума не обращался – просто на протяжении всего времени нашего заседания находился в коридоре и «болел» за своих товарищей. Всех судей в коллегию приняли: их высокий профессиональный уровень ни у кого сомнений не вызывал, компромата ни на одного также не сыскалось.

Как-то в декабре 1991 г. я, не припомню по какой оказии, оказался в Верховном суде, находившемся в стадии упразднения. Начальник статистического управления Олег Темушкин зазвал меня в кабинет Тихомирнова. Среди тем разговора мои собеседники стали обсуждать проблему поиска новых должностей. Я встрял:

– Послушайте, начальники, хватит с вас чиновной службы, хорошую пенсию выработали, поживите, наконец, свободными людьми – идите в адвокатуру.

Тихомирнов:

– А что, Олег, Генри Маркович прав, может, потрудимся на земле, пока порох не отсырел?

Оба пришли в адвокатуру. С разными последствиями. Темушкин скорее только обозначился, сосредоточившись на преподавательской работе. А Тихомирнов три года проработал адвокатом, и весьма успешно. Помнится, посылал ему два дела – кажется, по таможне. Он их выиграл – звонили направленные к нему клиенты, благодарили за оправдавшую себя рекомендацию.

Однажды свежеиспеченный коллега доставил мне маленькую радость, позвонил:

– Был в таком-то (название я забыл) районном суде. Слушайте, такой произвол?!

– Роберт Германович, чего ж удивляться. Это же их в Верховном суде так учили.

– Ну вот, с вами невозможно серьезно разговаривать, лишь бы позубоскалить.

Адвокатскую практику Тихомирнов оставил, возглавив экспертно-консультативный комитет при Совете Федерации. А вскоре скоропостижно скончался. Не могу отказать ему ни в профессионализме, ни в порядочности, ни в чувстве юмора. Жаль, что широко образованные, гуманистически настроенные юристы, попадая в государственную систему (суда или прокуратуры), не могли существенно влиять на ее односторонне обвинительную, карательную сущность.

Судят подзащитного – инфаркт у адвоката

Случай, которым делюсь, выбивается из авторского замысла рассказывать о в той или иной степени юмористически окрашенных или иронически воспринимаемых делах и событиях. Он, напротив, драматичный. И очень ярко высвечивает тяжелые испытания, с которыми бывает сопряжена наша профессия.

Среди уголовных дел о коррупции в верхних эшелонах партийной и государственной власти Узбекистана, рассмотренных во второй половине 1980-х гг. по первой инстанции Верховным судом СССР, незаметно прошел процесс секретаря Джизакского обкома КПСС Исмаилова. Он обвинялся в получении взяток от нескольких хлопковиков. Три взятки по масштабам «узбекского дела» были «умеренными»: две по 10, одна – 20 тыс. руб. А четвертая, полученная в несколько приемов, значительно крупнее – насколько помню, 300 или 400 тыс. На предварительном следствии Исмаилов находился, на языке профессионального сленга, «в расколе», изобличали его в получении денег и взяткодатели. И вот в судебном заседании подсудимый идет в полный отказ – получение всех взяток отрицает, прежние признания объясняет давлением следствия. Три взяткодателя свои показания не изменили, а четвертый – по главному эпизоду – передачу денег тоже стал отрицать. В результате эта часть обвинения полностью развалилась.

Обо всем этом я узнал от защитника Исмаилова – уважаемого в сообществе ветерана адвокатуры Владимира Фомичева. Он позвонил мне в перерыве процесса. А объявить этот перерыв попросил поддерживавший обвинение первый заместитель Прокурора СССР Николай Баженов. Фомичев, вооружив меня этими сведениями, так объяснил свой звонок. Баженов зазвал его в комнату прокуроров – государственных обвинителей и предложил ультимативную сделку: если Исмаилов вернется к своим показаниям на предварительном следствии, он, Баженов, не станет просить суд с учетом раскаяния подсудимого приговаривать его к расстрелу; в противном случае будет настаивать на смертной казни.

– Вы длительное время работали в Институте Прокуратуры СССР, возможно, знаете Баженова, что это за человек, как считаете, можно ли ему доверять? – завершил свое повествование Фомичев.

Я сразу понял, в каком волнении пребывает коллега. Вторая половина 1987 г. – разгар «узбекского дела». Никаким откатом даже не пахнет. В январе этого года расстрелян министр хлопкоочистительной промышленности Узбекской ССР Усманов. Несколько месяцев назад приговорен к смертной казни директор Михайловской «ватной» фабрики Кушнаренко за неоднократное получение взяток «всего» на 22 тыс. руб.

Есть и дополнительный квалифицирующий признак: в отличие от Кушнаренко Исмаилов – должностное лицо, занимающее особо ответственное положение. А в том, что суд по трем эпизодам постановит обвинительный приговор на основе показаний взяткодателей, расценив отрицание подсудимым своей вины как попытку уйти от ответственности, сомневаться не приходилось.

Высказываю свое мнение: угрозу расстрельного приговора рассматриваю как реальную. Десятикратное увеличение размера взяток, с одной стороны, ее повышает, с другой стороны, при признании вины появляется смягчающее обстоятельство, которое суд обычно учитывает. С Баженовым не знаком, но за сволочь его в прокуратуре вроде не считали. В общем, вам, Владимир Андреевич, не позавидуешь. Не буду брать на себя ответственность, но склоняюсь к тому, что обещание выполнит. Вы оба фронтовики – совесть не даст обмануть собрата по оружию.

Вечером звоню на квартиру Фомичева. Поднимает трубку жена – тоже известный адвокат: Володя не может подойти – сердечный приступ, вызвала скорую помощь. Доносится мужской голос: «Скажи, что 13 лет».

Выяснилось: Исмаилов вернулся к прежним показаниям; Баженов просил дать 15 лет; суд назначил 13; Фомичев заработал инфаркт и слег в больницу.

У английских адвокатов есть афоризм: «Защищая, адвокат, помни: повесят не тебя». Не следует обвинять британских коллег в бессердечии и цинизме – афоризмы, как правило, односторонни и гротескны. Мысль ясна: адвокат – не подельник, он профессиональный защитник и должен подавлять эмоции, действовать с холодной головой. Но как не переживать, когда от твоего совета зависят судьба человека, его свобода и даже жизнь. Сердце рвется. Хорошо все же, что в России отменена смертная казнь.

Драма «узбекского дела»: убежденность не заменит доказанности

Четырехлетнее погружение в «узбекское дело» вынуждает меня дать оценку его метаморфозам – эффектному началу, бравурному развертыванию и бесславному концу с обличениями вчерашних героев-следователей в нарушениях социалистической законности.

Вообще-то полярных суждений на сей счет хватает. Гдлян, Иванов и их сторонники объясняют свертывание дела тем, что следственная группа вышла на взяточников в Москве. И тому есть подтверждения; действительно, в январе 1989 г. был арестован заведующий сектором Отдела оргработы ЦК КПСС Смирнов, дело в отношении которого затем поспешно прекратили с неубедительной формулировкой: взятки были признаны «ценными подарками», а также получены данные о деньгах и ценностях, переданных высокопоставленным сотрудникам двух союзных министерств. Гдляну и Иванову ставили в вину то, что они ударились в популизм, нагнетали страсти вокруг дела, постоянно апеллируя к общественному мнению. Генеральный прокурор СССР А.Я. Сухарев, с которым Гдлян вступил в конфронтацию на Съезде народных депутатов СССР, обвинил руководителей следственной группы в незаконных методах расследования. При этом опирался на заключение комиссии, созданной Президиумом Верховного Совета СССР, куда входили известные юристы и руководители правоохранительных ведомств. Но другая комиссия, сформированная самим Съездом, пришла к более мягким и компромиссным выводам: признали, что следственная группа проделала в Узбекистане большую работу по разоблачению коррупции, но зафиксировала и «определенные нарушения законности». В конечном итоге сессия Верховного Совета отказала Прокуратуре СССР в снятии неприкосновенности с Гдляна и Иванова (они к этому времени уже стали депутатами), осудила действия самой Прокуратуры и дала согласие на увольнение оппозиционных следователей, поскольку те последние месяцы отказывались подчиняться руководству Прокуратуры и на службу не выходили.

Постараюсь подойти к проблеме чисто юридически, опираясь на достоверно установленные факты и отбрасывая то, что не просто не подтверждается, но и противоречит правде.

Коррупционные «узбекские дела» существенно отличались по доказательственной части от расследованных ранее. Изобличение взяточничества – задача трудная. Для этого необходимо, как минимум, чтобы заговорил взяткодатель. Но на голых показаниях взяткодателя дела данной категории, как правило, не заводились. Взяточников обычно брали с поличным, при самом получении денег. События разворачивались сходным образом: взяткодатель, у которого должностное лицо требовало деньги, обращался в правоохранительные органы. Купюры переписывались или окрашивались, и в момент передачи в помещение входили оперативные работники. Так, в частности, начинались «дело Океанов», «московское торговое», когда заместитель министра рыбного хозяйства В. Рытов, директор Елисеевского магазина Ю. Соколов с поличным задерживались в своих кабинетах. С задержаний при передаче взяток начинались и обе части «узбекского дела» – как «номенклатурное», так и «хлопковое». Реже встречались случаи разоблачения взяточника post factum, но непременно при описании переданной ему взяткодателем конкретной ценной вещи, поддающейся идентификации. И только затем, при расследовании дела, пойманный за руку взяточник при изъятии у него крупных денежных сумм и ценностей начинал в целях смягчения ответственности их расшифровывать и сознавался в другом криминале.

Сценарий уголовных дел о мздоимстве в Узбекистане был существенно скорректирован. Погрязшие в приписках и хищениях хлопковики – а их, напомню, обрекла на эти преступления партийная власть республики – давали показания о переданных «наверх» деньгах нередко три-четыре года назад. Немедленно возбуждалось уголовное дело, сановник арестовывался, в его доме производился обыск и, бывало (хотя далеко не всегда), изымались значительные денежные средства и ценности, что служило косвенным подтверждением преступной деятельности.

Дальнейшее расследование всех дел шло как под копирку. Либо сразу, либо после сравнительно недолгого запирательства обвиняемые начинали признаваться в получении других подношений, а взяткодатели, также часто находившиеся под стражей, их показания подтверждали. И непреложные факты: по целому ряду дел, даже с обвинительными приговорами, в судах «отваливались» неосновательно предъявленные подсудимым преступления, выявлялись и очевидные самооговоры, защите удавалось, как, к примеру, по делу Чурбанова, доказать алиби, то есть нахождение взяткополучателя и взяткодателя в указанное следствием время передачи взятки в разных местах, либо, как по делу Абдуллаевой, законное приобретение ценностей, вмененных в качестве предмета взятки.

Ответа требуют два вопроса: почему себя оговаривали и от кого исходила инициатива конструирования подробностей ложных показаний о месте, времени, предмете или сумме взятки – от обвиняемых или от следователей?

С ходу отметаю обвинения в применении к арестованному физического насилия: избиений, лишения сна, подсадки к рецидивистам в «пресс-хату». Не говоря уже о том, что от фигурантов расследованных в Москве дел такие заявления не поступали, нужда в выбивании признаний отсутствовала.

Партийным и государственным бонзам, еще вчера уверенным в своей неприкосновенности, было ясно, что санкция на их посадку дана Кремлем. Следовательно, надежды на оправдание нет, и единственное, на что они могут рассчитывать, – смягчение наказания. Чувство обреченности усиливалось по мере многомесячного, а то и больше, пребывания в следственной тюрьме: режим полной изоляции, никаких переписки и свиданий с родственниками, жара и духота в камере, отсутствие адвоката (напомню, что защита тогда на предварительное следствие не допускалась) и постоянное давление следствия с целью принудить добровольно рассказать всю правду о своей преступной деятельности. Сейчас такие условия по международным стандартам приравниваются к психологической пытке, в то время они были обычными, да и ныне не во всем изменились. Поэтому настойчивое внушение следователем сановным сидельцам, что они не во всем признались и полной веры им нет, получало отклик, желание угодить тем, к кому попали в зависимость.

А вот чему доказанные самооговоры придали достоверность, так это сведениям о методах расследования. При проверке деятельности следственной группы Гдляна и Иванова выявились факты встреч следователей с обвиняемыми, которые не оформлялись протоколами допросов, что было несомненным процессуальным нарушением. Обвиняемые рассказывали, что на этих встречах шла подготовка к признанию новых эпизодов взяток, Гдлян и Иванов говорили о своей уверенности в их подлинности и обсуждали конкретные обстоятельства совершения преступления; затем появлялся готовый протокол допроса, который подследственным предлагалось подписать. Помнится, журналист популярной в те годы «Литературной газеты» Ольга Чайковская в связи с такими фактами назвала Гдляна и Иванова «мастерами разговорного жанра».

Мое твердое мнение: следователи не фабриковали заведомо ложные обвинения, они стремились подтвердить свое убеждение в тотальной коррупции, опутавшей Узбекистан, которое у них сложилось еще до получения доказательств совершения конкретных преступлений. Такое убеждение сродни моей защитительной позиции по делу Минхлопкопрома: в силу нереального плана по сбору хлопка, спущенного партийной верхушкой республики, невозможно было не совершать приписки, не принимать деньги, выплачиваемые за «воздушный» хлопок, не брать из образованных «общаков» подношения – отказ делал чиновника «не своим», опасным для системы.

Но между адвокатом и следователем есть большая статусная разница. Позиция защиты сформировалась на основе фактов, установленных по конкретному делу. Для следователя непрофессионально в понятном стремлении развернуть расследование отрывать свое убеждение от исследования конкретных фактических обстоятельств. Вот почему в обвинении наряду с доказанными взятками фигурировали плохо расследованные или даже надуманные эпизоды, которые рассыпались в суде при отказе подсудимых от своих показаний, данных ими на следствии.

И еще. Общую оценку запредельной социально-экономической ситуации, создавшейся в Узбекистане плановыми приписками, нельзя абсолютизировать – в том смысле, что она будто бы полностью исключала личностную составляющую поведения людей. В конце концов есть разные человеческие типы: «патологически честные», не способные ни при каких обстоятельствах нарушить закон (такие обнаруживались среди рядовых хлопковиков), уходили с работы, не поддавались угрозам, противостояли избиениям, имелись даже случаи самоубийств. Некоторые лица, находившиеся при должности, отвергали подношения из рациональных соображений – не хотели ставить себя в зависимость от взяткодателя; другие, так сказать, из эстетических – брать взятки просто некрасиво. Такие случае были редки, но были! И объективное следствие обязано было их учитывать.

Напоследок. Среди политологов идут споры: с чего начался развал Советского Союза? Часто называется афганская война. Клянут Горбачева за допущение демократии и гласности. Мое мнение: развал начался с «узбекского дела». Подвигнуть на борьбу с коррупцией в Средней Азии или на Кавказе мог только идеологический догматизм. Подношения начальству – многовековая традиция восточной культуры. Она никуда не исчезла с образованием Советского Союза. В сознании преобладающих в национальных республиках сельчан партийные и советские руководители – те же ханы и баи. И отношения там – слегка припудренные феодально-байские. Поход на них в хлопкосеющих республиках – а массовые посадки затронули также Таджикистан, Туркменскую и Азербайджанскую ССР – порушил их договор с Москвой. В результате, когда Беловежское соглашение распустило Советский Союз, ни одна республика не бросилась его спасать, все разбежались. Полагаю, оно и к лучшему.

Примечания

1

Впервые опубликовано в книге: Резник Г.М. С драйвом по жизни. В 2 т. / Автор текста и составитель Г.М. Резник. – М.: Граница, 2018. Том 1.

2

Впервые опубликовано в книге: Резник Г.М. С драйвом по жизни. В 2 т. / Автор текста и составитель Г.М. Резник. – М.: Граница, 2018. Том 1.

3

С 2008 по 2012 г. Д.А. Медведев – Президент РФ.

4

В 2012 г. В.В. Путин был Председателем Правительства РФ.

5

Линовский В.А. Опыт исторических розысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. – М.: Леке Эст, 2001. – С. 161.

6

Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V. / пер. проф. С.Я. Булатова. – Алма-Ата, 1967. – С. 44, 45.

7

Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V. / пер. проф. С.Я. Булатова. – Алма-Ата, 1967. – С. 45.

8

Там же. С. 60.

9

Линовский В.А. Указ. соч. С. 162.

10

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 4. С. 412.

11

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / пер. М.М. Исаева. – М., 1939. – С. 38.

12

Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. – М., 1947. – С. 53.

13

Строгович М.С. Логика. – М., 1946. – С. 329.

14

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник. 3-е изд. / ред. И.Л. Петрухин, И.Б. Михайловская. – М., 2012. – С. 329.

15

Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. С. 251.

16

Считаю нелишним припомнить, что оппонировал Строговичу в вопросе истины еще при его жизни. См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. – М., 1977. – С. 54, 63–79, 103. Ленину стал оппонировать позже. См.: Резник Г.М. От мифов к правде // Московская правда. – 1988. – № 163.

17

В соответствии с поправками, внесенными в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 г., состав правонарушения «Оскорбление» перешел из разряда уголовно наказуемых в разряд административных.

18

Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / под ред. Д.Н. Козака. – М.: Статут, 2003. – С. 143.

19

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / под ред. Г.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. Т. 2. – М.: Юрайт, 2004. – С. 785.

20

Шаров Г. Стандарт требует переработки // АГ. – 2016. – № 18. – С. 5.

21

См.: Шаров Г. Принуждение к реализации субъективных прав недопустимо // АГ. 2014. № 7. С. 6.

22

Полное название «Русский народный союз имени Михаила Архангела» – российская монархическая черносотенная организация (партия), возникшая в начале 1908 г. в результате выхода из «Союза русского народа» ряда общественных деятелей во главе с В.М. Пуришкевичем.

23

Во многой мудрости много печали (Экклезиаст).

Content

Генри Резник
Защитник 80-го уровня

Прыжки в высоту

Защитник восьмидесятого уровня

Часть общая Государство и право человеческим языком

Истина и справедливость в правосудии

Разделение властей

Уголовная политика в России

Борьба законодателя с правоприменителями

Институт «объективной истины» как прикрытие репрессивности правосудия

Свобода прессы и защита репутации

Право и религия

ЕСПЧ

Уроки компаративистики

Муки субсидиарности

Адвокатура как институт гражданского общества

Гражданско-правовое поручение – основа уголовной защиты

Публичность – для адвоката, а не для доверителя

Если доверитель не платит

Часть особенная Процессуальный мастер-класс

Находки

Надо верить в силу слова

О пользе любви к стихам

Сами не понимаем, в чем обвиняем

Судебный театр для Александра Минкина

Суть в доминанте

Автографы от подозреваемого

К месту вспомнил

Форма доказательства имеет значение

Эпатаж сработал

Дела о клевете: в защиту Олега Орлова против Рамзана Кадырова

Дела о хулиганстве: в защиту Александра Лебедева против Сергея Полонского (Речь в суде)

Дела о разжигании: кто, что и у кого разжег в деле Pussy Riot (Статья)

Постскриптум Дело, уничтожившее Советский Союз

Природа социалистического строя исключает коррупцию?

Как возбуждалось «хлопковое дело»: внешность подвела

Во многих деньгах много печали

Один, который не стрелял

Как я стал источником права

Вернемся к нашим баранам, или тест на профессионализм судьи

Коробка с сервизом – не место для взятки

Лучше плохой судья и хороший приговор, чем хороший судья и плохой приговор

Судят подзащитного – инфаркт у адвоката

Драма «узбекского дела»: убежденность не заменит доказанности

Примечания